論侵權法上的作為義務

(西南財經大學 四川 成都 610000)

一、侵權法上的作為義務總論

(一)作為義務的界定與概念

在侵權法中行為人對于很多注意義務都需要承擔。根據角度的不同我們可以將注意義務劃分為不作為義務和作為義務。作為義務是指行為人對于他人的利益需要作出行為保護，防止出現傷害到他人情況的發生。比方說，行為人對顧客要進行保護、對病人要進行救治，消防人員要努力救火等。負擔積極行為義務，應為而不為致人損害，被稱為“消極侵權”。消極侵權是指行為人消極行為，僅指向特定的不作為義務，強調先有義務且違反義務的，應當承擔不作為的侵權責任

(二)作為義務在侵權法上的地位

法最大的氣質在于意思自治。在私法社會，個人崇尚自由，在不受法律強制或合同約束的情況下，人們享有作出某種行為或不作出某種行為的自由。然而，在現代社會，由于社會活動頻繁，經濟交往比任何一個時代都更加紛繁復雜。在各種活動中，人們都在不經意中潛在地給他人帶來了危險，使他人的合法權益時刻面臨著被侵害的可能。同時，雖然社會經濟獲得高速發展，然而人們的道德水平的卻并沒有同步進步。此時，法律作為道德的最低限度，應將此種行為歸入其調整范圍，而不是繼續保持沉默。侵權法主要通過確定侵權責任的方式來實現制裁和賠償的目的，實際上是將受害人的全部或部分損失轉移到加害人身上，從而實現雙方利益的重新平衡，達到矯正正義觀念的要求。從這個意義來說，賦予行為人一定的積極的作為義務，不僅是正當的，也是必要的。

二、作為義務的確立

在侵權法的發展歷史過程中，對作為義務的研究是遠遠落后于不作為義務的。然而，隨著社會的發展，法律逐漸承認特定的人應該對他人承擔一定的作為義務以保障他人的權利。因此，有限作為義務的確立是不作為行為損害賠償的必然選擇。但是在權利保障和行為自由的兩端，法律的天平應該如何才能保持平衡成為擺在我們面前的一個重要問題。于此，筆者認為，義務的確立必須遵循一定的原則。

(一)必要性原則

義務是提供生活資源或尊重他人生存資源的負擔，法律應當依法執行。當環境資源不限于滿足人的需要，作為一個有效的社會控制手段法律不能不約束其成員，必須加以限制，并要給部分成員設定相應的義務負擔，從而能夠保護更多人的利益，力求實現更好的社會作用。最初法律只需要成員消極而不侵犯他人的利益便能夠實現上面的目標，但由于社會的發展進步，資源越來越稀缺，這使得原有的消極的不作為義務難以解決矛盾或解決代價太高。因此，有必要設立積極作為義務。

(二)合理性原則

任何義務的限制是個體行為自由的減損，因此該義務設置的合理性應當表現為適度。至于作為的侵權責任，則是由于侵權人的積極行為使得受害人的合法權益面臨危險，侵權人即要對他的行為負責。但法律不能把普遍的注意義務強加于行為人，要求他們對其他陌生人進行積極幫助，否則屬于背離了哲學的自由精神，同時也是對行為自由原則的破壞。雖然救助那些處于危險中的陌生人能夠表現出道德水準很高，但假若法律強行規定一般人救助他人的義務，就等于要求行為人冒生命危險挽救他人生命，這顯然違背了義務的理性要求。

(三)合法性原則

通過以上分析，可以找到建立作為義務的合理依據，然而，僅僅增加一個合理的基礎實質上是不夠的。想要得到社會大多數成員的承認和遵守，需要立法機關承認，也就是形式的正式存在的基礎。這是根據法治精神進行的義務設定。如果作為義務的內容合理，但是并沒有在法律當中給予具體明確，此時義務就如同“神”一般，每個人都能發現，不過只是在他們的腦海中存在。所以必須在合法性前提下對作為義務進行確立，也就是在設定作為義務的過程當中，必須給予充分的法律明確，這也是符合我國法律實踐的必要舉措。

三、作為義務產生的來源

(一)因法律規定產生的作為義務

所謂法律規定的作為義務，就是人們常常提到的法定義務。無論是英美法系還是大陸法系，學說和判例都承認成文法可以產生作為義務，即侵權法中的“法定義務”。這是作為義務產生的基礎。人們因違反法定義務而致人損害應該承擔賠償責任，在這一點上，沒有太大的爭議。需要討論的是這里的法律是否僅指民事法律，還是包括民法以外的其他各種法律中的規定。另一個問題是是否行為人一切違反法定義務的行為均會導致其侵權責任的承擔。

1.顯然，行為人與法規中的作為義務相背離，在這種情況下行為人對作為義務違反，應該承擔相應的責任。但是很多民事法律中沒有對作為義務進行規定，而是規定在了行政法規等法規中，如《消防法》、《建筑法》等。顯然，上述內容歸類于行政法范疇。對上述法規的違反同樣被視為對法規作為義務的違反。所以作者以為，文中提到的法不只是包含了民事法律規定。

2.現代國家的法律比以前更發達，成文法的數量不計其數。那么有一個問題，即是否法律規定的所有義務都可以作為我國侵權法的作為義務呢？我國學說和判例是將所有法律規定均視為侵權法上的作為義務產生的根據，也就是說，只要行為人在違反法律強制性規定而給他人造成損害的，應當承擔侵權責任。

(二)因特殊關系而產生的作為義務

特殊關系產生作為義務，是應用范圍比較廣泛的一類作為義務來源，正是由于此類作為義務來源的存在，導致了來源分類上的交叉，如一成年人帶一個未成年人去游玩，成年人須對未成年人履行某種作為義務，這種作為義務既可以說來源于先前行為，也可以說是成年人帶未成年人出去游玩，他們之間就具有某種特殊關系。如果兩個主體之間具有某種特殊關系，則一方當事人應承擔另一方的保護義務或控制義務，保護對方的人身和財產安全。假若行為人未盡到上述義務，應對受害人承擔不作為的侵權責任。從主體間的關系性質認定，既包括具有交易關系的商業主體間的特殊關系，比如商場與消費者之間，也包括家庭內部之間的親屬關系，比如父母與子女間。

(三)因可預見性理論產生的作為義務

可預見性理論是指，如果被告人預見到他的行為會損害受害人利益時而應承擔注意義務。事實上，可預測性理論與近鄰理論非常接近。有些學者認為兩者是一回事。但是，可預見性理論不適用于許多侵權行為，如名譽損害、他人違約、共謀訴訟等。可預見性規則是民法中的一項重要原則，存在于合同法和侵權法，并發揮重要作用。

(四)因先前行為產生的義務

先前行為又稱之為先行行為，行為人依照法律和合同本沒有作為義務，但行為人基于法律規范以外的其他生活標準的要求為作為。例如，一名男子甲在路邊看到一名受傷的路人乙。在法律上他沒有義務去救他，但是，假如甲出于好意，將乙救到自己的車上，卻在送乙去醫院的半路上將乙拋棄，致使乙得不到及時救治而傷亡，甲就應該承擔侵權責任。究其原因在于:甲的救助行為使得乙減少甚至喪失了得到其他人的救助的可能，此時法律有必要賦予甲積極、妥善照管義務，否則乙的權益無法得到保障。這項義務是基于甲的先前行為所產生的義務，違反了積極和適當照顧的義務。

四、我國作為義務的立法構筑模式與路徑.

(一)現行立法狀況

在現有的法律中對于作為義務并沒有進行明確的規定。只是在個別的司法解釋、法律、法規當中能夠見到。例如《民法通則》第124條、第125條，我們能夠發現，上述法律當中都規定了在特定領域行為人的積極作為義務。除了《民法通則》，中國現行法律法規和司法解釋中對作為義務有一些零散的規定。《消費者權益保護法》當中就對經營者的作為義務進行了具體的規定，包括說明警示等規定，實現對產品安全、合格的保障，進而對消費者的財產安全和人身安全進行保障。《人身損害賠償解釋》第6條的規定是安全保障義務在國內司法解釋當中規定的積極作為義務。

(二)未來發展構想

盡管我們可以對特定領域和主體對作為義務作出立法規定，但是作為人的作為義務不僅僅是法律明確的，而且也來源于特殊的契約關系，先行行為等。同時，從義務違反帶來的民事責任來看，主要責任就是侵權責任。基于這種情況，對于作為義務應該在國民法典當中給予詳細的明確。在我國侵權法的結構應將所有侵權法的優勢兼收并蓄，采取一般條款和具體侵權類型相結合的模式，形成一個新的立法體例。在作為義務有限擴張的現實需求下，我國的侵權行為立法應該考慮從作為義務的角度對不作為侵權行為設立一個一般條款。一旦出現違反作為義務的行為，就需要在承擔侵權責任。在確定作為義務一般條款的前提下，結合現行法律、法規和司法解釋中的零散規定，可以嘗試對作為義務進行類型化嘗試。

五、結語

作為義務是現代侵權法當中一個不可或缺的分支，是對交往安全和社會公平的價值體現，因此它的存在具有合理性和必要性。但是，實際情況差強人意。首先，因為對作為義務違反而導致侵權發生的現象隨處可見。其次在司法實踐當中作為義務的相關理論和立法還不完善，所以實踐中難免出現混亂。此次研究過程當中初步探討了作為義務的相關問題。研究發現作為義務主要來自于公共秩序、先行行為、契約關系和法律規定。本文通過對作為義務進行綜合分析，并對國內的立法狀況進行總結，就如何完善國內立法提出參考性意見，也就是未來我國也可以進行具體侵權和一般條款相結合的侵權立法，將侵權行為的大多數共性通過一般條款進行總結。顯而易見，本次研究還存在缺陷。希望能夠為今后的研究分析提供一定的理論幫助和參考作用，能夠引起立法部門和學術界對作為義務的重視，在我國民法典上能夠體現出作為義務，讓侵權法發揮更大的作用。