中小房企收購及涉稅風險問題研究

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引言

隨著國家層面及各地樓市調控政策的不斷深化和加強（“房住不炒”），中小房企由于資金緊張、受新冠肺炎疫情影響等導致盈利空間越來越狹窄，甚至面臨破產危局，因此往往選擇被大型房地產企業收購，為減輕稅負以股權轉讓名義實質性轉讓房地產。這種模式具體如何操作、為什么要選擇如此模式，該模式存在哪些經營管理財稅風險，種種風險該如何規避，本拙文做粗淺探討。

一、背景介紹

自2015年起，廣大征納稅雙方以及最高法院（2015年）積極回應“以股權轉讓名義實質性轉讓房地產”操作模式，但在全國各地做法判斷不一。一方面，國家稅務總局先后作出四份批復——國稅函〔2000〕687號、國稅函〔2007〕645號、國稅函〔2009〕387號和國稅函〔2011〕415號明確對于控股股東以轉讓股權為名，實質轉讓房地產并取得了相應經濟利益的操作模式，應依法繳納土地增值稅（但在行政實踐中被最高法院所否定）；另一方面，由于股權被收購和轉讓房地產土地使用權是完全不同的兩類市場化經濟交易行為，當該類股權被收購發生轉讓時最高法院（2015年）做出裁判：標的公司形式上并未發生土地使用權轉讓過戶變更的應稅行為（將遞延納稅持續到該土地的下一次流轉環節），本環節不需要繳納土地增值稅。

二、股權收購業務模式及風險特點

（一）股權收購業務模式

1.股權轉讓

收購方通過受讓目標公司（主要指目標房地產項目所屬公司）的全部或者部分股權的方式（工商變更登記直接表現為股東名稱的變更），通過行使股東權利的方式間接獲得對目標公司以及目標項目的控制和開發權利。

這種模式適用于被收購目標公司為項目公司，業務簡單，一般為自身拿地，其名下只有一塊土地或建筑物及其附著物，沒有其他的工商貿易業務（但存在被認為規避土地增值稅的稅務風險）。

2.資產劃轉后轉讓

房地產并購中的資產劃轉是指母公司將目標項目資產無償劃轉至其全資子公司（不動產未增值，需辦理過戶變更手續），收購方再通過收購該子公司的全部或部分股權來實現對目標項目的開發。

這種模式適用于母公司歷史比較悠久的，除了享有該塊土地業務外還有大量其他與該地塊沒有關系的復雜業務。由于資產劃轉過程按照賬面凈值計算，存在稅負上的優勢，故各地稅務局要求后續一年內受讓方主營不得根本性變更。

3.資產收購

資產收購不同于前兩種股權收購業務，其轉讓方直接處置不動產，作為銷售處理，房屋、土地等需辦理過戶變更手續（主要特點稅負重）。

（二）股權收購業務模式優勢

1.事半功倍

在房地產股權收購項目中，股權轉讓只是標的公司的新老股東發生轉移，具有不動產開發資質的開發主體自始至終不變，因此標的公司的各項不動產資產無須視同銷售，更不必辦理過戶登記手續；房地產項目開發中股權受讓方一并承繼使用有效期內的各種開發資質證書和財稅文件資料。只需股權收購方與出讓方達成股權轉讓協議，辦理工商變更登記，再進行董事、監事改選即可。

2.轉讓股權雙方稅負較輕

房地產企業收購屬于重大涉稅交易，在整個交易對價中，稅收成本占據了較大比例，而不同的并購方式對后續稅負的種類及金額都將會產生重大影響。因此，在擬訂交易前期對交易模式進行籌劃時，稅負承擔是關鍵性考量因素。在股權收購模式下，受購方免征契稅，只需要繳納“產權轉移書據”稅目的印花稅；股權轉讓方只需要繳納印花稅和確認長期股權投資產生“投資收益”形成的企業所得稅。而在在資產收購模式下，收購方需要繳納成交價3%-5%的契稅以及合同所載金額0.5‰的印花稅；被收購方則需要基本上繳納全部主要稅種的稅費。

綜上所述，股權收購交易模式下，收購雙方稅負都較輕，尤其是被收購方可規避增值稅和土地增值稅。

（三）股權收購業務模式風險

1.或有債務風險

或有債務是指尚未到期或將來發生的可能性很大的債務，主要包括：抽屜協議引發的為第三方擔保形成的債務、潛在訴訟形成的債務、處于公告期的行政罰款導致的不可豁免債務等。由于或有債務在房地產類項目轉讓時尚未發生，具有隱蔽性、滯后性，金額也尚未確定。因此，在項目收購中容易被遺漏或者被出讓方隱瞞；但一旦發生或暴露債務危機，鑒于股權收購交易對價金額巨大很有可能從根本上改變該房地產項目價值預期，從而導致收購方在股權收購后陷入債務困境，難以紓困。

2.目標公司員工安置風險

收購方如不能妥善安置項目公司（尤其是央企子公司或國企子公司）的老員工，很可能會帶來勞務糾紛甚至引發群體性事件。屆時，不僅收購方會經濟受損、聲譽受損、商業秘密外泄等，更有可能招致房地產項目后續無法運營。

3.項目收購交易對價稅務風險

項目收購交易對價一般包括股權收購款及其原生性債權收購款兩部分。被收購企業在簽訂并購合同時把關不嚴，甚至未做納稅籌劃將收到的全部股權及債權款項定義為股權轉讓款。根據現行稅法規定，應按照收到的全部價款減去初始投資成本后的余額繳納企業所得稅和個人所得稅，會導致稅負加重。

4.土地賬面成本與收購股權總價款溢價不能計入土地成本

股權轉讓只是標的公司的新老股東發生變化，具有不動產開發資質的開發主體自始至終不變。因此標的公司的各項不動產資產無須視同銷售，賬面價值保持不變。對于收購方而言，支付巨額股權轉讓款卻不能計入獲取土地成本，將大大增加后期開發樓盤銷售的稅負。

5.被征收土地增值稅的認定風險

土地增值稅是房地產開發企業最為關注、彈性最大的稅種。建筑安裝成本定額透明，房地產開發費用核定扣除30%至60%超率累進稅率等現狀已讓房地產開發企業隱隱擔憂（稅務局反避稅是高度裁量的領域）；而以轉讓股權形式轉讓房地產規避稅收，又會帶來一定的涉稅風險。根據對“以股權轉讓名義實質性轉讓房地產”操作模式應征收土地增值稅的如下所述四個批復規定，若股權價值表現的資產主要是土地使用權、地上建筑物及附著物，交易發生時間接近或懷疑為有逃稅目的安排，一次性轉讓全部股權并取得經濟利益（本文認為同時滿足四個要素），則極有可能被認定為應按土地增值稅條例規定征稅。即名義上的股權轉讓交易若被稅務機關認定為類似于“資產轉讓”，按現行稅法規定應征收土地增值稅等。

三、相關法律法規、財稅規定

本文簡要總結了現行主要相關稅收法律法規條款（具體屬于稅收規范性文件）如下，均應征收土地增值稅。

1.國稅函〔2000〕687號文件……這些以股權形式表現的資產主要是土地使用權、地上建筑物及附著物……

2.國稅函〔2009〕387號文件……股權轉讓金額等同于房地產的評估值，認為實質上是房地產交易行為。

3.國稅函〔2011〕415號文件……利用股權轉讓方式讓渡土地使用權，實質是房地產交易行為的認定……

4.國稅函〔2007〕645號文件……無論其是否取得了該土地的使用權屬證書……

5.現行1993年12月13日國務院頒布的《土地增值稅暫行條例》及其多次修訂的實施細則。

毋庸贅言，雖然若把納稅義務人從房地產的轉讓方擴展到擁有房地產資產的各類公司的股東（股權轉讓方），從該條例字里行間及含義上分析幾乎是不可能的演變。但經研究，對于以“轉讓股權名義”實質性轉讓房地產的行為（同時滿足四個要素），按規定應征收土地增值稅（本文認為應對股權轉讓方征收），但從現行征管規定來看，卻存在無法操作執行規定的尷尬，尤其是無明文規定“房地產價值、增值額分別是多少”。

四、研究結論及建議

結合征稅實踐、工商變更監管以及訴訟實務工作中對股權被收購的界定，部分地方稅務局認為上述四個批復是對個別請示事項個案的批復，不是立法層面的一般規范性文件（“法無授權即禁止”），導致各地執法部門征稅實踐時見仁見智。例如，股權轉讓方獲得的是股權轉讓“捆綁”收入導致增值額難以確定，這給股權轉讓方、納稅人造成征稅困惑和隱隱不安。

（1）建議國家稅務總局參考最高人民法院的做法，與時俱進定期頒布一些成熟的典型案例，供各地稅務局和納稅人參考執行。在新經濟形勢下，法律法規和典型案例應當密切結合，既要有嚴謹、全面的稅法條文，也要有“場景詳細”的案例批復通過法規形式予以發布，減少自由裁量權引發的稅企糾紛。并盡可能以高階的法律規則形式或立法程序更好地平衡國庫需求和納稅人權利的關系。

（2）建議征稅部門應對該類股權收購操作模式中的轉讓方進行企業經營情況實質性運營分析，職業判斷轉讓方的股權轉讓行為是否屬于開展自救企業紓困的必要措施，界定其是否完全以規避征稅為最終目的。

（3）股權交易應多次交易“一攬子交易”、分批分次辦理股權轉讓手續?？梢缘谝淮瓮ㄟ^工商變更登記辦理轉讓給收購方的股權不高于90%，將剩余不低于10%的股權在工商登記機關辦理不可撤銷質押，即質押給收購方；同時在相關轉讓股權協議中約定，如果該部分股權對應的對價款在一定期限內未按時歸還，期滿之后剩余股權自動過戶給收購方，避免“股權轉讓”被界定為不動產“資產轉讓”。

結語

中小房企面對國家層面及各地樓市調控政策（如嚴禁首付墊資行為），融資成本高和競爭加劇導致資金緊張無力開發，選擇被收購不愧為企業紓困的明智之舉。鑒于收購交易稅負重，規避“資產轉讓”四要素，中小房企主動納稅籌劃如分批分次辦理股權轉讓手續，規避“以股權轉讓名義實質性轉讓房地產”嫌疑以減輕并購交易稅負，征納雙方均應直面訴求才能讓中小房企紓困措施更有實效。