咨詢熱線

主持人:向春華（周一～周五 8∶30—11∶30）

勞動合同解除的舉證責任分配

主持人：

勞動者口頭向用人單位提出解除勞動合同后未再來單位上班，也未簽署任何書面的解除協議或手續，沒有再提供勞動。半年后該勞動者要求用人單位繼續履行勞動合同，雙方因此發生爭議，勞動者主張其并未提出解除勞動合同，系用人單位不讓他繼續上班提供勞動的。勞動仲裁機構要求用人單位提供勞動合同解除的證據，否則要由用人單位承擔不利后果。該證據應當由用人單位提供嗎？

天津讀者 方先生

方先生:

用人單位對勞動者有管理職責，對于勞動合同的建立、履行、解除是用工管理的重要內容，因此用人單位有義務證明勞動合同已經解除，即一般來說，該舉證責任應由用人單位承擔。用人單位可以提供勞動者的紙質辭職申請，也可以提供任何包含辭職、勞動合同解除意思的短信、微信、電子郵件等證據；此種解除意思不一定是勞動者作出，如果用人單位作出，如短信告知勞動者已經對其作了社會保險減員處理，勞動者表示認可或知悉，亦可結合勞動者不再繼續提供勞動的事實，證明雙方勞動合同已經解除。如果用人單位所有這些證據均無法提供，而勞動者又主張雙方沒有解除勞動合同，那么勞動仲裁機關或者法院確實可能認定雙方勞動合同尚未解除，并據此要求用人單位承擔一定的法律責任。這種情況也表明用人單位的管理極其缺失，承擔責任并不“冤枉”。

主持人

工傷職工死亡后享受待遇應否鑒定傷殘等級

主持人：

勞動者因工受傷后，在尚未進行勞動能力鑒定（包括停工留薪期鑒定）時去世。此時應否進行勞動能力鑒定（包括停工留薪期鑒定）以確定其應享受的待遇，還是直接依據《工傷保險條例》第三十九條第二款關于“傷殘職工在停工留薪期內因工傷導致死亡的，其近親屬享受本條第一款規定的待遇”確定其應享受的工傷保險待遇？

寧夏讀者 安先生

安先生：

享受《工傷保險條例》第三十九條第二款待遇的條件是，工傷職工在停工留薪期內死亡。如果能夠確定工傷職工的停工留薪期，則可以直接判斷工傷職工是否是停工留薪期內死亡，如果屬于則無須進行勞動能力鑒定；如果不屬于停工留薪期內死亡，但有可能屬于1級—4 級傷殘而享受第三款待遇，則需要就傷殘等級進行鑒定。如果無法直接判斷是否在停工留薪期內死亡，則有可能需要進行勞動能力鑒定以確定停工留薪期期限。對于最后一點，同時應考慮停工留薪期的最長2 年期限，如果不能準確確定停工留薪期，可以該最長期限為停工留薪期期限。

主持人

工傷中的“工作”由誰來證明

主持人：

《工傷保險條例》第十四條多項規定涉及“工作”，即必須是因為工作而受到的傷害才能認定為工傷。因此“工作”的證明成為工傷認定的核心因素之一。對于應由誰來證明勞動者確實是在“工作”中受傷的，有人認為應當依據第十九條第二款“職工或者其近親屬認為是工傷，用人單位不認為是工傷的，由用人單位承擔舉證責任”之規定，用人單位承擔舉證責任；也有人認為，勞動者應當對工傷事實承擔初步的舉證責任，不得完全要求由用人單位舉證。這一事實證明，究竟應由誰承擔？

北京讀者 柯先生

柯先生：

就工傷構成的一般舉證責任而言，根據“誰主張，誰舉證”的基本原則，應當由工傷認定的申請人承擔基本的證明責任，如傷害的存在、傷害與工作的因果關系等，不能簡單依據第十九條第二款規定由用人單位承擔完全的舉證責任。但是，根據證據法理論，如果證據掌握在一方當事人手中，則應由該當事人舉證，而不應要求對方當事人舉證。在工傷場所傷害中，由于工作場所處于用人單位管理與控制中，對于工作場所傷害的具體過程，用人單位有義務了解和掌握，對此事實過程宜由用人單位承擔舉證責任。因此，較為合理的舉證分配是，工傷認定申請人證明傷害是在工作場所中發生的，如從單位被送至醫療機構；用人單位否認是工作原因導致傷害的，應提供證據證明，不能證明的，應推定是在工作時間、因為工作原因所致。勞動者可以提供證據證明在工作場所的傷害是在工作時間、因工作原因所致，但即便對此舉證不能，也不應承擔不利后果。

主持人

對社保政策咨詢答復是否具有可訴性

主持人：

隨著參保人的法律意識普遍提高，越來越多的參保人到社保經辦機構咨詢相關社保政策和經辦事務。有一些人對社保機構的答復不滿意而啟動了訴訟程序，導致社保機構因為答復而產生法律風險。很多人認為，社保機構的答復是基于公共服務的可及性以及社保政策的宣傳普及，司法機關不應受理此類訴訟。這一觀點是否恰當？社保機構針對社保政策的咨詢答復是否具有可訴性？

廣東讀者 孔先生

孔先生：

社保機構的政策咨詢答復行為是否具有可訴性，需要根據答復的對象以及答復的具體內容確定，但一般來說應該屬于可訴范圍。

首先，我國現行《行政訴訟法》第二條規定：“公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的行政行為侵犯其合法權益，有權依照本法向人民法院提起訴訟。前款所稱行政行為，包括法律、法規、規章授權的組織作出的行政行為。”同時，該法第十三條排除了四種行政行為的可訴性，即“國防、外交等國家行為”“行政法規、規章或者行政機關制定、發布的具有普遍約束力的決定、命令”“行政機關對行政機關工作人員的獎懲、任免等決定”“法律規定由行政機關最終裁決的行政行為”。結合兩者來看，只要是行政行為且不屬于第十三條規定的四種，即具有可訴的可能性。

最高人民法院觀點認為，行政行為是指行政機關或者法律、法規、規章授權的組織在實施行政管理過程中的所有作為、不作為行為。《社會保險法》第七十四條第四款規定：“用人單位和個人可以免費向社會保險經辦機構查詢、核對其繳費和享受社會保險待遇記錄，要求社會保險經辦機構提供社會保險咨詢等相關服務?！庇纱?，社保機構是法律授權的進行社會保險咨詢服務的行政行為，具有可訴性。

其次，上述可訴性只是可能性，至于是否具有實際的可訴性，根據上述條款規定，還要看該行政行為是否侵犯公民、法人或者其他組織的“合法權益”?！缎姓V訟法》第十二條對行政訴訟受案范圍作了列舉式規定，其中第（十二）作了兜底性規定，即“認為行政機關侵犯其他人身權、財產權等合法權益的”，仍然可以提起行政訴訟。

由此，對于社保機構關于社保政策的咨詢答復能否提起訴訟，核心在于該答復是否侵犯了主張人的合法權益。如果答復僅僅是對社保政策的解讀，不涉及咨詢人的具體權益，則該答復不存在侵犯咨詢人的合法權益問題，不具有可訴性。

主持人

申辦退休是否需要本人簽字

主持人：

目前，在基本養老保險制度的實際操作過程中，在職職工達到法定退休年齡，均要求由用人單位負責辦理具體的退休申辦、待遇審核手續。根據人社部門相關規定，養老保險經辦機構對申報人的證件和資料的真實性應進行審核，包括身份證上的出生時間與檔案記載是否一致，個人賬戶記載的實際繳費年限、繳費工資、連續工齡等信息記錄是否準確，申報人從事的特殊工種年限與個人檔案記錄是否一致等內容，對申辦退休手續上是否需要本人簽字沒有明確要求。實踐中對此意見不一，有的認為應當由擬退休人員本人簽字，有的認為不需要，只要用人單位確認即可。申辦退休究竟是否需要本人簽字？

內蒙古讀者 吳女士

吳女士：

從《社會保險法》、相關行政法規以及國家主管部門的規定來看，確實未對此予以明確。因此申辦退休，究竟是否需要擬退休人員本人簽字確認，沒有直接的法律規則，需要根據相關法理進行分析。

審批退休、審核退休待遇對被保險人權益影響巨大，均為可訴性行政行為。法律對于可訴性行政行為的基本要求是，事實清楚、證據確鑿、法律適用依據準確、程序合法，違反這些要求可導致敗訴風險。對于退休的基本條件、養老待遇的多寡，被保險人掌握相關的證據材料，被保險人有權利提出相應的主張。如果用人單位提供的、社會保險行政部門和經辦機構掌握的材料與被保險人個人掌握的材料完全一致，且完全得到被保險人認同，自然沒有問題；但如果兩者不一致，或者未得到被保險人的認同，那么社會保險行政部門和經辦機構僅僅依靠單方材料審批退休、核發待遇，至少在程序上存在嚴重瑕疵；如果在事實方面也存在不同，更會導致行政行為結果的錯誤。

申領養老金是被保險人的一項權利，而非其義務。在符合領取基本養老金的法定條件時，個人有權利申領養老金，也有權利不申領養老金。雖然后者發生的可能性極低，但不能因此強制被保險人退休并領取養老金，將權利混同于義務。

因此，無論從養老金審批、核定的行政行為的合法性要求還是從養老金領取的權利屬性，退休申辦、養老金核定都應當告知被保險人，以便被保險人能夠知曉該行為并提出相應的意見或訴求，也能夠保證行政行為的準確性。而告知的基本體現便是被保險人在相關手續和材料上簽字。

主持人

用人單位承擔工傷保險責任是否適用一年仲裁時效

主持人：

《勞動爭議調解仲裁法》第二十七條第一款規定：勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年。仲裁時效期間從當事人知道或者應當知道其權利被侵害之日起計算；第四款規定，勞動關系存續期間因拖欠勞動報酬發生爭議的，勞動者申請仲裁不受本條第一款規定的仲裁時效期間的限制；但是，勞動關系終止的，應當自勞動關系終止之日起一年內提出。對于用人單位應當承擔的工傷保險待遇，如用人單位未參保時支付的一次性傷殘補助金，其仲裁時效究竟適用第一款規定還是第四款規定？

江西讀者 張女士

張女士：

根據《勞動爭議調解仲裁法》第二條規定，目前實踐中對于用人單位與工傷職工之間的工傷保險待遇爭議系按照勞動爭議處理，需要考慮仲裁時效問題。因為《勞動爭議調解仲裁法》《社會保險法》《工傷保險條例》均未對此類工傷保險待遇爭議的仲裁時效作出特別規定，那么基于其勞動爭議性質且不屬于勞動報酬爭議，應適用《勞動爭議調解仲裁法》第二十七條第一款規定而非第四款規定，即從當事人知道或者應當知道其一次性傷殘補助金權利被侵害之日起計算一年。

由于一次性傷殘補助金要依據傷殘等級確定，因此該時效的起算點不應為工傷事故發生之時，最早應從工傷職工或其他受益人知道傷殘等級結果之時起算。工傷職工或其他受益人在知曉傷殘等級結果之后，應當及時向用人單位主張一次性傷殘補助金。

主持人

對門診特殊病待遇可否設置享受期限

主持人：

為了更好地保障被保險人的醫療權益，更好地發揮基本醫療保險制度的保障功能，很多地方推行了大病門診統籌（簡稱門診特殊病待遇）。同時，為了保證“好鋼用在刀刃上”、合理控制醫療費用，通常對門診待遇的享受期限設定限制，如規定惡性腫瘤放化療準入時間和治療方案的確定均以病理確診時間為準，被保險人門特待遇享受時間通常為6 個月，經延長后最長不超過1 年；超過待遇享受期限需要門診放化療的，需重新辦理門特準入手續或住院才能享受待遇。但是惡性腫瘤可能需要終生進行放化療，門特待遇享受期限的限制與其治療的終生需求不相適應。此種設置是否合理？能否突破該期限享受待遇？

貴州讀者 羅女士

羅女士：

惡性腫瘤放化療門特待遇享受期限過短確實不利于患者的門診治療，其必要性值得探討。從控費的根本目的來看，限制待遇享受期限并不一定是控制門特醫療費用的最有效方式，更不是唯一方式。采用總額限額并結合對醫療行為的控制可能是更為合理的方式。因此有必要根據不同病種，對門特待遇享受期限進行審視并改革，如延長期限乃至取消期限。

但是應當注意的是，由于《社會保險法》等上位法對此未予規范，目前醫保待遇的具體規范主要依賴于地方政策，類似的門特待遇享受期限仍具有合法性，進一步說，即便不設置門特待遇，也不宜認為醫保經辦機構就一定是違法的。因此在該類期限存在時，被保險人的門診治療仍然應當遵守該規則，否則發生的醫療費用可能無法納入醫保基金支付。

主持人

公益性崗位人員是否應參加社保

主持人：

我們是城郊結合部的村委會。根據政府部門的要求，村里設置了一批公益性崗位，聘用了一些村民，其中不少是建檔立卡貧困戶。現在，有公益性崗位人員提出要按照職工為其辦理參加社保，繳納職工基本養老保險費和職工基本醫療保險費。請問，他們的要求是否有法律依據？

安徽讀者 薛先生

薛先生：

《勞動合同法實施條例》第十二條規定：“地方各級人民政府及縣級以上地方人民政府有關部門為安置就業困難人員提供的給予崗位補貼和社會保險補貼的公益性崗位，其勞動合同不適用勞動合同法有關無固定期限勞動合同的規定以及支付經濟補償的規定?！边@一規定并未要求地方各級人民政府及縣級以上地方人民政府有關部門必須給公益性崗位提供崗位補貼和社會保險補貼，可能僅提供其中一種補貼，也可能這兩種補貼都不提供。如果有關部門給公益性崗位提供了崗位補貼和社會保險補貼，則應當與該類從業人員簽訂勞動合同，只是其勞動合同不適用無固定期限規定以及支付經濟補償規定。

這種區分是必要的，也是合理的。公益性崗位繁多，其具體要求并不統一。有的是針對下崗職工再就業設置的，必然要考慮與職工社保的銜接問題；有的是針對貧困農村居民設置的，保障對象本就沒有職工社保，崗位的設置目的也沒有為保障對象提供職工社保的意圖；有的是為解決大學生就業、公共服務的不足而設置的，可能就需要考慮其全部社會保險保障問題，而非僅僅提供補貼。此外，公益性崗位的工作時間、靈活性、職業技能等的要求不同，對于勞動合同、社會保險及其種類的要求也不應相同。如果要求公益性崗位從業人員提供標準工時的全日制工作，則應當賦予其與職工相同或類似的權利，包括社會保險權利；如果每天僅僅要求工作1 小時，卻提供與職工相同的社會保險權利保障，是不公平的。

鑒于上述情況以及村委會公益性崗位的從業人員主要為村民，要求享受職工社保待遇，缺乏一般的事實基礎和法律依據。具體應結合其公益性崗位要求和工作時間等實際情況確定。

主持人