構建我國個人境外直接投資法律制度的若干問題研究

劉天姿

x摘要：我國的溫州等地區民營經濟發達，民間資本強大而活躍，有強烈的赴境外直接投資意愿。本文認為應當繼續構建我國的個人境外直接投資制度，在厘清個人境外直接投資的概念后，分析研究政府部門出臺的有關政策法規，提出構建、完善我國個人境外直接投資法律制度的若干建議。

關鍵詞：個人境外直接投資 37號文 特殊目的公司 溫州市金融綜合改革試驗區

2012年，國務院為了引導民間金融規范發展，設立溫州市金融綜合改革試驗區，同年浙江省政府出臺了《浙江省溫州市金融綜合改革試驗區實施方案》，其中包含了“建立政府主導、市場運作的個人境外直接投資服務體系和規范便捷、有序可控的個人境外直接投資監管體系”的內容。早在2011年，據有關機構預測，浙江民間資本高達8000億至10000億元，僅溫州人手中就大約擁有6000億元。但也存在“民營企業多、融資難;民間資金多、投資難”的困境。構建我國個人境外直接投資制度，可將分散的民間資本引導走出國門，實現國內富集資本與國際優質項目對接的目的，充分參與國際市場競爭，幫助我國國內產業的建立和發展。同時，能夠使游走在灰色地帶的資本浮出水面，實現投資活動的規范化與合法，實現民間資本投資便利化，提高民間資本的投資效率和效益。

一、個人境外直接投資概念辨析

按照學術研究領域的定義，國際直接投資強調一國私人直接或間接地控制其在海外投資企業的經營活動;不同于間接投資，直接投資通過參與、控制企業經營權獲得利益。個人境外直接投資指的是主體為個人的、伴隨著經營權和控制管理權的資本流動形式。

現實中，對于個人境外直接投資的理解常常存在問題。主要問題在于媒體宣傳中對于“直接”二字的理解出現了偏差。不同于學術界對于“直接”二字的理解——經營權和控制權的介入其中;民間對于“直接”二字的理解主要在于認為：目前國內個人進行境外間接投資的方式（境外證券投資）也受到諸多局限，同時也在試圖拓展與放開相關方面的政策法規。因此，一些場合中媒體將更便捷地進行個人境外間接投資理解成了“個人境外直接投資”，其中的“投資”指向了間接投資，而“直接”表明的是方式的便利性，強調不經過中間事物。這種理解是有偏差的，事實上，個人境外投資的主要形式可以分為境外直接投資、境外證券投資以及其他境外投資。本文研究的重點仍然在于個人境外直接投資。

二、我國個人境外直接投資法律制度現狀

目前，我國并沒有法律禁止境內個人向境外直接投資，但在實操層面，由于監管層在無明確法律程序規定的情況下無法進行操作，因此，境內自然人向境外投資收到諸多限制。我國近年來擴大開放，修改了一系列法律法規：2014年9月6日，商務部令2014年第3號《境外投資管理辦法》，以及2017年12月26日，發改委令第11號發布《企業境外投資管理辦法》，但上述兩份《辦法》均針對企業而非個人。現有政策框架下，個人境外直接投資存在兩種渠道：

（一）個人通過設立特殊目的公司股權融資及返程投資

國家外管局于2014年7月14日發布《國家外匯管理局關于境內居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關問題的通知（匯發【2014】37號）》（以下簡稱“37號文”）。根據37號文，特殊目的公司是指境內居民（含境內機構和境內居民個人）以投融資為目的，以其合法持有的境內企業資產或權益，或者以其合法持有的境外資產或權益，在境外直接設立或間接控制的境外企業。37號文可以理解為境內自然人無需設立境內持股公司，即可直接設立境外特殊目的公司（Special Purpose Vehicle，SPV）進行投資。37號文中的特殊目的公司，不單單是一個融資工具，而是擴展到境內居民以合法持有的境內企業資產或權益，進行境外直接投資行為除了以境內企業資產或權益在境外進行直接投資，37號文第十一條還規定，境內居民可在真實、合理需求的基礎上購匯匯出資金用于特殊目的公司設立，即可以購匯進行境外特殊目的公司的設立。如按照國家外匯管理局規定，跨境流出按對外直接投資（ODI）管理的監管思路，實際上這就開辟了境內個人購匯或以資產出資，進行境外直接投資的新通路。

除此以外，境內居民個人不能進行境外直接投資。境內居民個人以境外合法資產或權益向特殊目的公司出資，應根據《國家外匯管理局關于進一步簡化和改進直接投資外匯管理政策的通知（匯發【2015】13號）》（以下簡稱13號文）的規定，向戶籍所在地銀行申請辦理境內居民個人特殊目的公司外匯登記。具體材料可參考13號文所附操作指引“2.5境內居民個人特殊目的公司外匯（補）登記”的相關內容。

（二）個人通過設立境內企業實現個人境外直接投資

這里的境內企業僅僅是在現有政策框架下作為境外投資主體使用，實際上并無經營活動。設立企業需要繳納公司登記費、驗資費、稅務登記證費、印花稅和年度審計等很多費用，對于個人進行的境外投資來說，成本相對較高。而且當前境外直接投資審批程序仍比較繁瑣與復雜，從立項審批到最終批準設立至少需要2個月，往往導致個人喪失絕佳的投資機會。

所以，目前由于不存在境內居民自然人在境外投資實業開設公司的操作規程，境內個人向境外直接投資實際上并沒有“完全開放”。境內個人投資者必須通過法律實體（例如公司）或者通過合格境內機構投資者進行境外直接投資。

除此之外，還有很多非正規的渠道，包括分拆購付匯、攜帶外幣現鈔、截留境外貿易收入、境內外個人間的“貨幣互換”以及地下錢莊等。“暗渡陳倉”使許多溫州等地的個人事實上已完成個人境外直接投資。但這種境外直接投資違反個人外匯管理相關規定，影響國際收支統計的真實性，不利于跨境資本流動監測，也可能可能加大溫州民間借貸的風險。

三、構建我國個人境外直接投資法律制度的若干建議

（一）限定我國個人境外直接投資的開放范圍

由于我國宏觀監管手段尚不完善，金融體系不夠健全，貿然全面開放資本項目管制風險較大，對于個人境外直接投資的放開應采用漸進式的方法，規定一定的開放范圍，在政策支持下逐步推進。

1.限定最優區域作為個人境外直接投資試點。根據實際情況，選擇最優試點區域。溫州私營經濟發達，對外貿易發展勢頭良好，個人境外投資初具規模，先期也已經有過制定方案和細則的基礎，應該繼續考慮在該地區開展個人境外直接投資試點工作。在上海自貿區試驗區等地開展個人境外直接投資需考慮風險是否過大的問題，選取溫州作為個人直接投資試點也許更為恰當。

2.限定個人境外直接投資目的國或目的區域。逐步放開境內個人在境外直接投資的國家區域。可先從香港、澳門特別行政區等近陸地區開始進行直接投資試點，由國內主管部門制定一套登記備案制度，完善監管制度，在具體實踐中發現問題、積累經驗，從而為進一步完善相關制度奠定基礎。

3.限定個人境外直接投資方式與產業。漸進放開個人境外投資項目。建議先期放開直接投資項下個人境外投資，投資方式可暫限定為新設、參股以及并購等。對擬投資的行業也可以暫時劃定一定的范圍，待各項制度和操作規范不斷完善后再漸漸放開。例如，規定“設定限制投資的對象和區域：不準投資設立境外特殊目的的公司，涉及我國禁止出口的技術和貨物，能源、礦產類境外投資。不準投資與我國未建交國家的境外投資，特定國家或地區的境外投資，涉及多國（地區）利益的境外投資。”

4.限定個人境外直接投資額度與規模。設定投資額度與規模有利于防控風險。例如，投資者單項境外投資額不超過等值300萬美元;多個投資者共同實施一項境外直接投資的，投資總額不超過等值1000萬美元;個人境外直接投資年度總額不超過2億美元。

（二）建立我國個人境外直接投資激勵制度

發達國家和一些新興國家都為個人境外直接投資制定了激勵的制度，特別在個人境外直接投資起步階段。我國政府可對外簽訂雙邊投資保護協定或者區域合作協議，在其中規定相關的內容從而帶動個人投資。如果考慮先對投資港澳臺地區實行試點，政府有關部門可以與特別行政區政府以簽署發展備忘錄等形式，對個人境外直接投資給予提供貸款和貸款擔保等融資、提供虧損補貼、為可能產生的政治風險提供擔保等，并盡力提供投資機會。

（三）建立個人境外直接投資登記管理制度

實行個人境外直接投資事前登記制度，個人投資者應在境外直接投資前到商務部門提出申請，核準后向當地人民銀行、外匯局辦理登申請辦理境外直接投資外匯登記，并符合主體資格、投資規模及行業等相關條件。其次，個人在辦理登記后，銀行應根據外匯局登記信息為其開立境外投資類專用賬戶，用于辦理相關投資款匯出及投資收益匯回業務，同時也夯實數據基礎，加強外匯資金匯兌管理。還應該考慮實行補登記手續，對已開展個人境外直接投資的個人，可允許其在一定期限內到外匯局辦理補登記手續。

（四）完善個人境外直接投資監管規則

根據國家外管局于2014年7月14日發布的《國家外匯管理局關于境內居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關問題的通知（匯發【2014】37號）》，明確個人設立的特殊目的公司“登記”及“相關外匯管理”兩個事項，均只是按37號文執行。這就意味著個人設立境外特殊目的公司進行境外直接投資，只需要按照37號文辦理執行;無需像機構境外直接投資那樣辦理發改委和商務部的相關審批事項。那么從法律制度上來看是否個人對外直接投資的監管，相比機構對外直接投資更加寬松？37號文本身為國家外匯管理局頒布，而非與國家發改委、商務部三家合發，也不是國務院層面的文件，可以說監管政策尚存在很多不確定之處。發改委、商務部和外匯管理局等對于直接投資均有管理權限，如何明細個人境外直接投資管理權限之間的界限，明確投資審批和監管的職責分工，是接下來研究的重點。

構建個人境外直接投資制度還需要外匯管理局在直接投資外匯管理系統中增加個人境外直接投資管理模塊，對于個人境外直接投資應當全程跟蹤、監管其資金流向，金融機構應該定期向外匯管理局報送境外投資類專用賬戶資金信息。建立年檢制度，個人設立境外投資項目一定期限內應當持有關設立證明向商務主管部門備案。

參考文獻：

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本文系浙江省社會科學界聯合會研究課題《構建浙江個人境外直接投資法律促進體系研究》（2013N085），浙江省教育廳課題《溫州金融改革中的軟法之治》（Y201329907）的研究成果。

（作者單位：浙江工業大學法學院）