江蘇養(yǎng)老產(chǎn)業(yè)PPP投資運營監(jiān)管法律問題探析

陳 瑤

(江蘇經(jīng)貿(mào)職業(yè)技術(shù)學院 工商管理學院， 江蘇 南京 21000)

政府和社會資本合作的PPP(Public-Private-Partnership)投資模式最早源自英國的特許經(jīng)營制度，在社會公共事務建設(shè)中發(fā)揮了巨大作用。政府看得見的手和市場看不見的手之間發(fā)揮各自的優(yōu)勢進行充分合作，有利于實現(xiàn)社會整體利益的最大化。對于養(yǎng)老產(chǎn)業(yè)而言，PPP模式投資具有特別的意義和功能：既能滿足基礎(chǔ)性養(yǎng)老服務公共屬性之要求,又提供了服務市場差別化發(fā)展的空間，而且融資渠道和服務形式靈活而廣泛，為解決未富先老問題提供了重要支持。目前，全國的養(yǎng)老PPP投資項目雖受重視，但在整個PPP投資中的份額并不多。江蘇作為全國經(jīng)濟社會發(fā)達的地區(qū)之一，養(yǎng)老產(chǎn)業(yè)具有較強的示范意義，其運營監(jiān)管實踐中的法律問題具有顯著的研究價值。文章擬在對江蘇目前養(yǎng)老產(chǎn)業(yè)PPP投資項目若干信息及實踐過程進行分析的基礎(chǔ)上，揭示其中較為突出的法律問題，以期為本地區(qū)養(yǎng)老產(chǎn)業(yè)的推進提供參考性建議。

1 江蘇養(yǎng)老產(chǎn)業(yè)PPP投資之概況

根據(jù)財政部政府和社會資本合作中心的數(shù)據(jù)，截止統(tǒng)計日，在江蘇入庫的363個PPP投資項目中，養(yǎng)老產(chǎn)業(yè)項目有9個[1]。項目基本參數(shù)情況見表1。

表1 江蘇省養(yǎng)老產(chǎn)業(yè)PPP投資財政部入庫項目[1-2]

總體來看，雖然目前江蘇養(yǎng)老產(chǎn)業(yè)PPP投資總量與其他行業(yè)相比并不突出，但在全國的養(yǎng)老產(chǎn)業(yè)PPP投資中仍然舉足輕重。首先，就這些項目當前所處的階段來看，處于項目準備階段的有2個，采購階段有3個，執(zhí)行階段有4個，執(zhí)行率較高。其次，就投資金額而言，最多的是無錫九如城養(yǎng)老綜合體項目，總金額為29.903億元，最少的是江蘇興化市社會福利院，但其總投資額也達到了1.2億元[2]。由此可見，江蘇地區(qū)養(yǎng)老產(chǎn)業(yè)的規(guī)模化發(fā)展趨勢較為明顯。再次，從項目建成后的運營內(nèi)容來看，醫(yī)養(yǎng)結(jié)合項目與一般的養(yǎng)老護理項目數(shù)接近，比例為4∶5，相對較為均衡。此外，就建設(shè)運營方式而言，BOT(建設(shè)—運營—轉(zhuǎn)讓，Build-Operate-Transfer)是最主要的模式，但也基于項目內(nèi)容、社會資本方具體情況的差別而產(chǎn)生了BOO(建設(shè)—擁有—運營，Building-Owning-Operation)、TBOT(轉(zhuǎn)讓—建設(shè)—擁有—運營，Transfer-Building-Owning-Operation)等模式。總而言之，形式較為靈活。

上述這些特點一方面適應了江蘇地區(qū)社會老齡化較快，養(yǎng)老服務需求迫切的現(xiàn)實，另一方面，由于產(chǎn)業(yè)發(fā)展初期PPP各實踐方經(jīng)驗不足、法律制度規(guī)范不完備，產(chǎn)生的過度商業(yè)化經(jīng)營、寄養(yǎng)人權(quán)益保障缺位、養(yǎng)老機構(gòu)風險控制不足等較為突出的問題，嚴重影響了PPP項目的正常運營，亟需建立有效的監(jiān)管體系。然而，政府既為合作者又為監(jiān)管者，其權(quán)限如何恰當定位、如何保障PPP項目中市場調(diào)節(jié)機制的作用以及基礎(chǔ)性養(yǎng)老服務的公益屬性等問題亟待探究。

2 運營監(jiān)管法律問題之分析

就筆者搜集的信息資料來看，上述PPP項目的運營監(jiān)管實踐中存在以下幾個問題亟待解決：

2.1 行政權(quán)之定位

PPP模式提供了政府和社會資本通過合同合作完成社會公共事業(yè)的路徑。據(jù)此，一般認為，雙方法律地位平等。但是，在具體的項目實踐中，實施機構(gòu)項目公司有部分出資直接或間接來自對相關(guān)社會經(jīng)濟活動享有行政管理權(quán)的政府或相關(guān)部門。比如，上述江蘇養(yǎng)老產(chǎn)業(yè)的PPP投資項目中，政府一方有民政部門，也有國有企業(yè)，甚至地方人民政府。比如如東縣中醫(yī)院醫(yī)養(yǎng)融合項目，政府一方的出資來自如東縣人民政府；無錫九如城養(yǎng)老綜合體項目中政府一方的出資來自宜興市人民政府；宿遷市三臺山國際生態(tài)健康養(yǎng)生園項目中政府一方的出資則來自市屬國有企業(yè)文旅集團。PPP項目這樣特殊的資本結(jié)構(gòu)使得行政權(quán)在項目的建設(shè)、運營中存在雙重角色：一方面通過直接或間接的出資成為公司法上與社會資本地位等同的股東；另一方面作為社會公共事務的行政管理者與項目公司、社會資本方存在行政處罰、行政許可等行政法律關(guān)系。然而，在具體的建設(shè)和運營事務中，角色的恰當界分與定位并非易事。在一些案例事件中，存在角色混淆的情形。監(jiān)管方需警惕此種問題之發(fā)生：既要避免鈍傷社會資本參與社會公共事務建設(shè)的積極性，又要嚴格防范不合規(guī)行為對公共利益的嚴重侵蝕以及對利益相關(guān)者權(quán)益的損害。實踐中角色混淆存在兩種主要情形：監(jiān)管者越位與監(jiān)管者缺位。

首先，行政權(quán)本身存在濫用風險，在PPP模式中，監(jiān)管方接觸到大規(guī)模社會資本，并在法律與合同的范圍內(nèi)行監(jiān)管之責，但是基于養(yǎng)老PPP合同時間較長，而且涉及寄養(yǎng)人群體的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)保護等，監(jiān)管者易越位。在上述不同形式的政府投資中，行政權(quán)干預的風險存在差別。以國有企業(yè)出資形式組建的項目公司，基于公司法上公司治理規(guī)則的要求，股東各方的地位平等，股東權(quán)具體內(nèi)容依項目公司章程而定，行政直接干預的風險相對較小。然而，以地方政府或相關(guān)部門直接出資形式組建的項目公司則非常容易遭遇行政權(quán)的越界干預。譬如，對于具體的項目實施措施，盡管根據(jù)公司法，項目公司股東會依照公司章程中的表決規(guī)則進行表決，但是，在實際的決議過程中，因為某些事項事實上需要在先或在后的行政許可程序方才能生效，而且政府出資方或自己是審批機構(gòu)，或者為審批機關(guān)所實際控制，因而易導致股東會表決過程形式化，行政干預過度，使得項目公司的獨立法人資格被侵蝕。

其次，與前述情況相反，政府出于過度干預或是卷入過多債務責任的擔心，在成功引入社會資本組建項目公司后或是進入運營階段后，弱化乃至放棄自身公共利益維護者的角色，即放任社會資本方自治，完全放手不管，怠于履行其股東職責、行政管理和監(jiān)督的職責，不僅導致項目實施遇阻、失敗，乃至放縱公共利益受到嚴重侵蝕。譬如，在財政部2018年列出的退庫清單、限期整改項目中[3]，有的直接在合同中約定由政府方或其指定主體回購社會資本投資本金，或者通過特定條款弱化或免除社會資本的投資建設(shè)運營責任，或者向社會資本承諾最低投資回報或提供收益差額補足，甚至有的約定將項目運營責任返包給政府方出資代表承擔或另行指定社會資本方以外的第三方承擔，或者政府不僅作為出資一方，而且為社會資本或項目公司融資提供巨額擔保。這些做法均源自政府一方的角色意識缺位，怠于行使其股東權(quán)以及履行行政管理和監(jiān)督職責。

事實上，在PPP項目中，政府一方股東(或間接出資情形下的隱名股東、一方股東的實際控制人)和管理者的雙重角色及其職能都具特殊性，應通過規(guī)制條例、項目合同予以明確。第一，政府基于其直接或間接出資而獲得的股東權(quán)，也因整個項目的內(nèi)容、目的，以及政府本身的管理者角色而具有一定的公共性，不應當僅僅理解為一般商法意義上的股東權(quán)。其股東權(quán)的行使程序適用公司法，內(nèi)容上卻應當是社會公共服務的內(nèi)容，不純?yōu)轫椖抗净蛉魏纹渌环降乃嚼５诙鳛樾袠I(yè)管理者在行使其行政權(quán)力時應以符合公司依法制定的章程且不損害公共利益為前提。總之，在PPP項目中，行政權(quán)應予以恰當定位，若角色缺失、錯位，都會導致嚴重偏離項目目標的結(jié)果。

2.2 PPP合同性質(zhì)之爭議

PPP合同的性質(zhì)是監(jiān)管實踐中另一爭議頗多的問題。盡管政府一方的出資一般并不占多數(shù)，比如在江蘇的入庫項目中，一般限制在10%～40%范圍內(nèi)，但是基于其是行政權(quán)力的享有者、公共事務的管理者，PPP合同又以社會公共事業(yè)為內(nèi)容，因而，合同本身的確存在顯著的特殊性。但是，這些特殊性是否必然導致合同性質(zhì)變化，究竟是行政合同還是仍然屬于一般的民商事合同，究竟適用何種法律，如何界定合同雙方的權(quán)利和義務，理論和實踐均存在爭議。一般認為，政府通過協(xié)議方式完成某些社會公共事務實則軟化了行政管理權(quán)，至少在締約階段，雙方與民事合同主體類似，系平等的締約主體。但是，也有學者認為，政府與社會資本合作的PPP項目合同應當理解為一種以公共資源交易為目的的特殊合同，資源的公共性不僅意味著合同在目的上的公共性，還意味著利益分配、分享上的公共性[4]。因而，這類合同并非民事合同，而是一種公法上的合同。筆者贊同后一種觀點。一方面，在產(chǎn)業(yè)發(fā)展初期，相當多的項目仍然以提供基礎(chǔ)性養(yǎng)老服務為主要業(yè)務范圍；另一方面，即便是高端養(yǎng)老服務，其涉及人身權(quán)部分的內(nèi)容，以及整個PPP項目的接管、清算等問題，仍然具有強烈的公共屬性。因而，純粹的民法合同規(guī)則無法解決包含大量社會公共事務內(nèi)容的PPP合同爭議，應當從公共資源分配的角度將合同法與許多公法規(guī)范相結(jié)合去理解PPP合同，其違法性審查、公共利益原則審查應當先于違約性審查。

首先，從《行政訴訟法》的修訂條文來看，至少對于特許經(jīng)營協(xié)議、土地房屋征收補償協(xié)議等，立法者已經(jīng)確認其為行政合同，在法律適用上不同于民事合同。《行政訴訟法》在2015年修訂中對于受案范圍進一步明確了某些情形，生效文本第12條第11項即規(guī)定，公民、法人或者其他組織認為行政機關(guān)不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營協(xié)議、土地房屋征收補償協(xié)議等協(xié)議的，可以向人民法院提起行政訴訟，而不是民事訴訟。

其次，在養(yǎng)老產(chǎn)業(yè)的PPP項目中，基于項目內(nèi)容的公共性，社會資本應承擔一些公共屬性的義務，因而，不能只從傳統(tǒng)民商事合同的相對性出發(fā)，機械地考慮等價有償原則。事實上，在PPP模式中，公共資源被用來交易，社會資本獲得了非交易主體難以獲得的機會，理應擔負與之相對應的義務。此種義務表面是向政府一方履行，實則是向公共資源的源頭供給者——公民及其組成的社會履行。因而，在法律適用上，必須結(jié)合公法規(guī)范，否則作為交易標的的公共資源將缺乏有效保護。

再次，將其認定為行政合同，更符合PPP模式的宗旨：PPP項目讓社會資本獲利是手段，其最終目標仍然應當是社會整體福祉之實現(xiàn)。其營利內(nèi)容、營利程度應受項目公共性的約束。事實上，即便是在PPP制度和實踐發(fā)達的英國，對于社會資本營利性的規(guī)制也是重要議題。曼徹斯特商學院教授Jean Shaoul 曾研究過12個大型PFI (Public Finance Initiative)醫(yī)院項目，私人公司的收益率高達58%[5]。2011年英國國家審計委員會的報告也指出，與政府自己借款相比，一些 PFI 項目導致了公共投入的財務成本增加，項目定價嚴重偏高；還有意見指出，許多公共基礎(chǔ)設(shè)施項目的標準被扭曲，用以增加PFI承包商的利潤；有些項目標準編制和建造水平低劣，在標準、設(shè)計、施工、運營和管理各方面都存在嚴重缺陷[5]。 顯然，這些標準內(nèi)容的合法性、合理性審查應以公法和公共政策為依據(jù)，不能絕對放任社會資本以合同自由和人格獨立為由拒絕行政權(quán)的正當干預。

2.3 PPP合同條款的解釋問題

PPP合同條款的解釋是監(jiān)管實踐中的又一突出問題。無論是通過仲裁、訴訟，或調(diào)解等ADR方式解決爭端，合同解釋是其中的核心環(huán)節(jié)。多數(shù)PPP合同的建設(shè)、運營期限較長。長期合同存在著開放性、概括性條款多的特殊性，合同的解釋充滿更多的不確定性。譬如，對于情勢變更的理解，如果說短期合同尚能根據(jù)交易習慣、生活習慣做出一些規(guī)律性推斷，長期合同則往往難以清晰界定究竟什么是真正的情勢變更，什么只是締約方違約行為的遮羞布。比如江蘇的9個入庫項目，其運營年限從10年到50年的跨度，并且有的項目進一步針對不同的服務內(nèi)容約定了不同的合同期。在如此漫長的期限中，公共利益的內(nèi)容也會發(fā)生巨大變化，社會資本一方自身的存在形式、資本狀況也會發(fā)生重大變故，這些都使得問題變得更為復雜。

對于養(yǎng)老服務業(yè)的PPP投資合同而言，除了合同期限較長給解釋帶來困難之外，其突出的涉人身性質(zhì)也給解釋帶來難題。人身狀態(tài)的評估本身即存在模糊之處，其在長期服務中的變化更加難以精確定性。然而，涉人身服務的標準、服務效果和合同義務的履行與否、履行程度及其相關(guān)法律責任的承擔密切相關(guān)。

筆者認為，盡管有上述諸多難題，但養(yǎng)老產(chǎn)業(yè)PPP投資合同的解釋仍可通過一些技術(shù)性手段增強其客觀性和穩(wěn)定性。首先，可以通過合同目的這一法律概念將公共義務內(nèi)容作為所有條款解釋的約束性條件，形成對高不確定性因素的有效約束。其次，可以通過一些具體的條款設(shè)計增強合同的公共屬性。其一，建議將公共利益條款作為養(yǎng)老產(chǎn)業(yè)PPP投資合同中的強制性條款，通過PPP規(guī)制條例予以明確。其二，對于包含機構(gòu)養(yǎng)老內(nèi)容的PPP，要求必須包含違約或不可抗力情形下被服務對象的安置條款。其三，對社會資本的再轉(zhuǎn)讓進行實體和程序方面的限制，以確保項目內(nèi)容的公共性。國家發(fā)改委、財政部針對PPP合同條款均公布了相關(guān)指南，此外還有一些行業(yè)組織公布了較為詳細的示范文本。無論是PPP合同指南還是示范文本，雖然有條款體現(xiàn)了公共性義務的一些要求，但仍然有待進一步細化。譬如條款內(nèi)容相對較為詳細的中國招投標協(xié)會推出的《政府和社會資本合作(PPP)項目合作協(xié)議示范文本(試行)》第80.1.1款論及政府一方特定情形下的介入權(quán)時規(guī)定：“介入權(quán)是指合作期內(nèi)發(fā)生特別事件的，政府方或政府方指定第三方有權(quán)介入，采用增加監(jiān)管方式、監(jiān)管頻次、替代部分履行、整頓或接管等方式，以保證項目順利運行。”但是，政府行使介入權(quán)應當是以公共義務和公共利益之實現(xiàn)為要旨，而不僅僅是項目本身的運行。因而，此處條款有待進一步完善。

2.4 透明度問題

透明度問題是當前養(yǎng)老產(chǎn)業(yè)PPP投資項目建設(shè)、運營的突出問題之一，其既是監(jiān)管內(nèi)容之一，也是強化其他方面監(jiān)管的重要手段。對于政府一方而言，透明度是其職責，《政府信息公開條例》本身就規(guī)定了政府的信息公開義務，規(guī)定了實現(xiàn)透明度要求的程序和具體條件。然而，對于PPP項目，透明度包含著更多層次的內(nèi)容。首先，政府一方對于項目的確定、建設(shè)和運營信息都應當依據(jù)信息公開條例的規(guī)定向社會予以公布。其次，對于社會資本一方，既然經(jīng)由PPP路徑進入社會公共事業(yè)領(lǐng)域，有關(guān)該領(lǐng)域的服務內(nèi)容、標準、盈虧狀況等也應予以公開，否則，PPP很容易成為規(guī)避信息公開義務，尤其是財政資金使用效益等信息的手段。財政部、發(fā)改委頒布的PPP合同指南和中國招投標協(xié)會提供的示范合同文本中許多風險規(guī)制條款都和透明度有關(guān)。可見透明度制度的有效實施對PPP項目監(jiān)管具有重要意義和作用。以內(nèi)容相對較詳細的中招協(xié)示范文本為例，文本第79條規(guī)定，若發(fā)生特別事件，政府可以行使介入權(quán)，并對何為特別事件進行了界定：“特別事件是指出現(xiàn)緊急情況、危機事件或項目公司重大違約等情形，該情形可能導致本協(xié)議項下公共利益或公共安全受到嚴重損害或?qū)е卤緟f(xié)議目的不能實現(xiàn)的事件，包括以下情形：(1) 存在危及社會公眾人身健康或安全、財產(chǎn)安全或環(huán)境安全的情形且項目公司不具備應對能力的；(2) 發(fā)生緊急情況或危機，且政府方有理由認為該緊急情況或危機將導致人員傷亡、嚴重財產(chǎn)損失或造成環(huán)境污染且項目公司不具備應對能力的，將影響項目正常實施的；(3) 項目公司嚴重違約，且在本協(xié)議約定期限內(nèi)，或本協(xié)議未明確約定期限的情況下，在政府方書面要求的期限內(nèi)未能或無法糾正和改正，且危及或可能危及公共利益、公共安全或安全運營的；(4)專用條款中約定的其他情形。”上述條文包含了許多在適用中需進一步解釋的條件，如何為公共安全受損、何為項目公司不具備應對能力，何為可能危及？對于這些問題的判斷，以及相關(guān)風險的防御都必須建立在充分、及時、準確的信息披露、信息公開基礎(chǔ)之上。

就項目實踐來看，盡管有政府采購法、招投標法對建設(shè)期內(nèi)一些信息的公開有規(guī)定，但是并不全面。而且，一般只限于社會資本初始階段狀態(tài)、項目公司建設(shè)開始階段投資者的基本狀況、項目規(guī)模概況等，對于項目建設(shè)至關(guān)重要的投資落實情況、重大債務問題、涉訟事項等重要信息的披露不夠具體，公開范圍、公開程度，持續(xù)性和連貫性要求不足。財政部等監(jiān)管部門和行業(yè)組織于2018年前后實施的相關(guān)監(jiān)管條例和合同范本，對這一問題有所重視，目前仍需進一步完善和強化該項制度的具體實施。在2018年之前的PPP合同中，運營中的信息公開、披露義務則是非常少見。目前，財政部推出PPP項目全生命周期管理，有助于增強項目的透明度，遏制許多風險于萌芽狀態(tài)，但在每一具體階段的公開內(nèi)容和公開程序方面仍有待進一步細化。譬如有關(guān)可行性缺口補貼的使用、規(guī)模及效率問題，使用者付費的標準、測算依據(jù)、實際到位率等，均應納入公開范圍，以保障利益相關(guān)者的知情權(quán)及其他重要權(quán)益。

另外，對于當下的江蘇養(yǎng)老產(chǎn)業(yè)PPP項目而言，還需要通過落實、加強透明度要求，識別假投資真套現(xiàn)，或是變相開發(fā)土地等違法行為，遏制個別并非有意長期經(jīng)營的社會資本入圍或?qū)㈨椖堪l(fā)展到深度階段，消費大量公共資源之后停業(yè)、撤資，嚴重損害公共利益。建議建立類似上市公司信息披露要求的PPP項目信息披露制度,在籌備、建設(shè)、運營，乃至清算階段均有所要求。而且，不僅僅是對財政部門公開，由于項目本身是利用公共資源而建設(shè)、運營，事實上社會資本方通過PPP獲得了特許經(jīng)營權(quán)及其他大量公共資源(譬如借助PPP項目社會聲譽、融資條件等獲得豐厚回報)，形成一定壟斷地位，因此也要承擔與之相應的向社會和公眾而為的公共義務。中期、年終運營報告也應當向公眾公開。

3 結(jié)語

總之，在當下亟待推進江蘇養(yǎng)老產(chǎn)業(yè)快速高質(zhì)量發(fā)展之時，PPP投資模式帶來了便捷的融資渠道和靈活的服務類型，為產(chǎn)業(yè)發(fā)展提供了非常好的發(fā)展路徑，但其監(jiān)管也亟待加強。江蘇的相關(guān)實踐表明，在對PPP項目的監(jiān)管中，應注意對行政權(quán)進行恰當?shù)囟ㄎ唬瑫r防范越位與缺位；對于PPP合同的性質(zhì)，應注意其交易內(nèi)容包含著大量寶貴的公共資源，因而相關(guān)義務內(nèi)容也應包含公共性義務。此外，PPP合同的解釋也應特別注意有關(guān)長期合同，尤其是長期的建設(shè)工程合同、服務合同在法律解釋問題上的特殊性，可以通過合同目的解釋等工具增強其規(guī)范性。透明度問題是PPP監(jiān)管中另一特別需加強的方面，應結(jié)合PPP合同內(nèi)容的公共屬性進一步完善、細化PPP項目的透明度制度建設(shè)。“熟年社會”的穩(wěn)步發(fā)展需要上述法律制度合力護航！