以《此間的少年》為例的同人小說合理性分析

夏羽翾

【摘 要】2016年10月11日著名武俠小說家金庸先生起訴作家江南同人小說作品《此間的少年》著作權侵權的報道引起各大媒體的關注。一度興盛一度興展卻又游走在法律邊緣的“同人作品”被推向前臺，引起了同人小說界恐慌。由于金庸先生的作品在華人范圍遍及，享有極高知名度和崇高聲譽，使得原本就存在爭議的同人小說，前途更加撲朔迷離。本文分析同人小說的法律地位，以《此間》為例詳細分析同人小說的合理性，給予同人小說一定的保護。

【關鍵詞】同人小說；著作侵權；合理使用

一、同人小說的法律地位爭議問題

同人小說是一種利用現有的漫畫、動畫、小說、影視等作品中的人物角色、故事情節或背景設定等元素進行二次創作的文學創作形式。①人小說作者在創作之初是基于個人愛好，通過網絡等平臺在具有同樣愛好的群體間進行自由傳播達到自娛自樂的效果，是以非營利性目的的。但是隨著同人小說的傳播和受眾擴張，在創作完成之后越來越多地涉及商業利用。因此同人小說的侵權問題在法律理論與實務界引起了強烈的爭議。

著作權法保護的對象是文學、藝術作品，同人小說是否是著作權法上的作品呢？在文學、藝術和科學領域內，只要是具有獨創性并能以某種有形的形式復制的智力創作成果都稱為作品。演繹同人作品是基于原作品的表達、人物設計等基本內容的稍作改變，僅僅是有了新的表達，這類同人小說由演繹作品制度的規制。這里需要研究的是原創性表達的非演繹作品，非演繹性同人作品僅是基于原作品人物全新的創作與表達，其情節的展開基于的時代背景，價值觀念都是同人作者的全新創作。這就是符合了著作權法上作品獨創性的要求，當然屬于著作權法上的作品。

二、同人小說侵權問題中的合理性分析

下面就《此間的少年》為例以學界公認的合理使用標準分析非演繹同人小說合理存在

（一）使用行為的非營利性與善意的目的

在各國司法實踐中，構成合理使用的前提大都要求以非營利性目的。對合理使用非營利性的要求主要出于公平原則的考慮，如果允許使用者無償利用他人所有作品并因此從中獲利，有可能降低原著作人獲得的收益，而且是對原著作人著作權的侵犯，因侵權而獲益對著作權人而言是不公平的。我國著作權法第二十二條列舉的12種合理使用的情形，均屬于非營利性使用。

當然并不是任何商業使用行為均被排除在合理使用范圍之外。作為對著作權人的一種合理限制，在符合轉換性使用的前提下，對新作品進行商業利用，也符合鼓勵創作、及促進作品傳播的立法目的。合理使用的合理性要素判斷應該是原著作權人是否因新作品而受到損失，而不是新作品本身是否獲利。《此間》作者出于對金庸小說的熱愛，以小說中的人物名稱轉用到新作品中，基于不同的時代背景創作了完全不同的故事，表達出了新的思想和內涵。

（二）被使用部分的數量和質量

一般來說，新作品對原作品數量和質量的使用體現對原作品是否構成抄襲及實質性的取代。使用原作品的數量越多，使用的越是原作品的獨創性表達的部分，就很容易讓受眾混淆，極大可能替代原作品，合理使用的可能性也就越小。如大量引用原作和原作的精華部分，容易造成對原作的實質性替代，通常較難認定為合理使用。

被使用作品的數量和質量，并沒有一個固定的量化標準，需要根據涉案作品的具體情況進行確定。在Campell案中被訴作品大量使用了原作品片段，幾乎全部使用了原曲主要旋律，但美國最高法院仍然認定構成合理使用。②原因在于，在模仿和諷刺性轉換使用中，新作品創作的目的是批評原作品，只有實質性使用原作品內容的前提下，才能讓作者準確的了解兩者之間的聯系，才能達到批評、引用或說明特定問題的目的。因此，使用的數量和質量對于合理使用的認定并不是絕對要素，基于戲仿、諷刺等使用實際需要，有時候需要大量使用原作品片段。

（三）使用對原作品潛在市場或價值的影響

市場價值考量相對于作品性質等要素，存在直觀性和可操作性；而且保證著作權人合法權益是鼓勵創新的根本動力。如果新作品將實質性替代原作品，從而對原作品的潛在市場和經濟價值產生實質性影響，新作品對原作品的使用，較難認定為合理使用。在構成轉換性使用的情況下，并不必然會損害原著作權人獲得利益的可能性，因為并沒有證據證明，新作品會對原作品的購買者產生分流，恰恰相反，基于新作品與原作品之間的關聯性，新作品的受眾有可能反過來購買原作品，從而促進原作品的銷量。非演繹作品，存在內核的不一致，其受眾、目標市場等亦不相同，將原作品的轉換使用不會對原作品的潛在市場和經濟價值產生不利影響。

三、總結

非演繹類同人作品僅使用原作的人物名稱、性格等思想性元素，而不直接引用原作對這些元素的獨創性人物設計，人物關系等描述性內容。單純的人物名稱不是著作權保護的對象，作品中人物的設定是作者的原創表達，且著作權保護的是獨創表達而不是思想，因此該類同人作品與原作不能構成實質性相似。雖然讀者在閱讀或觀看時聯想到原作，但是并不會與原作產生混淆，因而不是原作的替代品。在《此間的少年》案中，作者使用了金庸武俠小說中的大量人物名稱及一定的人物性格、簡單的人物關系，描述了完全不同的故事，表達了不同的情感。新作品為校園寫實小說，表達的是身處校園生活的青年學子的匆匆青春與迷茫；而金庸先生的原作品為武俠奇幻小說，展現江湖俠客的俠骨柔腸。兩者無論從市場認知度、市場定位、受眾群體亦或是出版市場等方面分析，均不存在相互取代或替換的情形；即便《此間的少年》進行商業化利用，與金庸先生的武俠小說也不存在重疊市場；再者，《此間的少年》的出版、發行及其他商業化利用，亦不會對金庸先生的武俠原作品產生負面影響，更不會貶損原武俠作品的市場價值。

注釋：

① 江麗.淺析同人作品的法律屬性[J].法制博覽，2018（11）.

②Campbell v. Acuff-Rose Music， Inc.， 510 U.S. 569 （1994） Supreme Court of the United States.

【參考文獻】

[1]江麗.淺析同人作品的法律屬性[J].法制博覽，2018（11）.

[2]宋慧獻.同人小說借用人物形象的著作權問題芻議——由金庸訴江南案談虛擬角色借用的合法性[J].電子知識產權，2016（12）.

[3]趙婧婧.同人小說作品著作權法律問題研究[D].陜西師范大學，2018.