名人姓名遭搶注的法律規制研究

張運運

摘 要：受逐利心理的驅使，部分市場主體將名人姓名作為商標搶注的現象屢禁不止，目前法院的觀點是將名人的姓名權作為一種在先權利進行保護。姓名權屬于人格權，具有平等性，直接將姓名權作為在先權利保護是不恰當的，因為名人姓名遭搶注實際侵犯的是名人將其姓名商用獲得的利益，而不是單純意義上的姓名權。也有學者主張引入國外的姓名商品化權，通過對在先權利的解釋，完全可以將這種姓名的商品化權益納入在先權利中，沒有必要再引入姓名商品化權。同時，通過對名人姓名商標搶注行為成立要件的探討，為規制這一現象提供明確的判斷標準。

關鍵詞：姓名權;不良影響;在先權利;商品化權益

中圖分類號：D923.43 文獻標識碼：A 文章編號：1009 — 2234（2019）03 — 0111 — 04

一、問題的提出

2018年5月，歷時3年的“方大同胡辣湯”案最終以康長喜侵犯歌手方大同作為在先權利的姓名權而結束。本案中，法院認為，將“方大同胡辣湯”作為商標進行申請注冊的行為構成對自然人方大同姓名權的侵害，屬于商標法第三十二條規定的“損害他人現有的在先權利”的情形。類似的案件，例如早期的“張學友”案、“劉翔”案，還有至今都會被激烈爭論的“喬丹案”等，這些案件的共性無疑是名人的姓名遭到了搶注。隨著市場經濟的發展，名人姓名蘊含的巨大商業價值得以突顯，部分市場主體受逐利心理的驅使，利用我國商標注冊審查機制的漏洞，不斷地對名人姓名進行商標搶注。鑒于我國目前的《商標法》對于名人姓名作為商標被搶注的現象并沒有特別的規定，對此進行深入研究，在現有的法律制度下找到規制之法是十分迫切的。

二、我國對名人姓名搶注的法律規制現狀

（一）《商標法》的規制

縱觀近幾年的名人姓名商標搶注案件，法院判決主要依據的是《商標法》第十條第一款第八項的“不良影響”條款和第三十二條的“在先權利”條款，其中，依據“在先權利”條款居多。

1.“不良影響條款”

對于《商標法》第十條第一款第八項的規定的“不良影響”在學界有頗多爭議，這里主要針對名人姓名遭到搶注是否適用“不良影響”條款進行討論。

根據最高人民法院《關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》第三條〔1〕的規定，“不良影響”條款旨對社會秩序和公共利益進行維護，而不是針對公民私權的保護。所以，除非使用國家領導人的姓名進行商標注冊，否則，使用名人姓名進行商標注冊通常不會對公共利益產生不良影響，因為從一般人的視角來看，很難得出“方大同”、“楊冪”這些名字作為商標注冊會損害我國的政治、經濟、文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序的結論。

綜上，對于名人姓名進行商標搶注的規制并不是完全排除“不良影響”條款的適用，如果是對公共利益造成消極影響還是有其適用余地的。

2.“在先權利條款”

從《商標法》第三十二條〔2〕可以看出，“在先權利”條款旨在保護私權，而“不良影響”條款旨在保護公共利益，二者存在著本質的區別。從“方大同案”可以看出，法院是將姓名權作為在先權利，對搶注名人姓名進行規制，這也是大部分法院運用第三十二條的主要目的。但是這樣也會存在問題，例如：某市場主體與某名人重名，他將自己的姓名進行商標注冊，可能此時該名人的社會知名度不是很高，所以，該名人的姓名權反而成為“在后權利”。因此，在弄清搶注名人姓名侵犯的是何種權利之前，有必要對姓名權和在先權利進行梳理。

（1）姓名權的法律定性

姓名是自然人借以相互識別的文字符號系統的總稱，是自然人特定化的社會標志。〔3〕隨著名人姓名遭搶注案例的增多，理論界由此展開了對姓名權法律定性的爭論，目前學界主要有人格權說、財產權說以及特殊知識產權說三種觀點。

筆者認為，姓名權具有極強的人格特征，具有不可轉讓性，也無法被繼承。作為人格權的姓名權是平等的，未經許可使用他人姓名的行為都屬于侵犯姓名權，而無需區別名人和普通人，此時保護的是姓名權的客體，即姓名符號。根據皮爾士的符號學理論，作為姓名的符號，也包含“能指”和“所指”結構，“能指”即名字符號本身，而“所指”則是名字所對應的個體，例如：將“姚明”作為商標進行注冊，消費者眼中的“所指”都會立刻與籃球明星“姚明”相聯系，對應在商品或服務上，可能會使商品或服務的銷量增加。所以，普通人的姓名符號是無法通過商業利用帶來經濟利益的，即使通過后期不斷宣傳也不如直接搭名人姓名帶來巨大經濟利益的便車。

綜上，姓名權屬于人格權，姓名權是平等的，無論是名人還是普通人沒有差別對待。因此，司法實踐中認為名人姓名的商標搶注侵犯的是名人的姓名權是不準確的，如果一個普通人與名人重名，那么法院在判決侵犯名人姓名權的同時是否也應判決侵犯了該普通人的姓名權，如果是的話，顯然是荒謬的。如果不是，應認定為侵犯了名人因利用其姓名符號而產生商業利益。

（2）在先權利的界定

目前，我國《商標法》對于在先權利的范圍，并沒有明確的規定。〔4〕關于在先權利學界主要有兩種觀點：第一種觀點是申請注冊的商標不得侵犯他人在先取得的合法權利，尤其是不得侵犯：他人在先注冊的商標或受保護的馳名商標;他人的著作權;他人的人身權，尤其是姓名權或肖像權。〔5〕這也是我國學者對在先權利范圍認定較具代表性的觀點。第二種觀點認為，在先權利包括在先的利益和在先的權利，但是主要是指在先的利益。〔6〕認為將自然人姓名歸入在先權利缺乏必要性，因為在沒有獲得他人合法授權的情況下使用他人姓名就直接構成對他人姓名權的侵犯，在可以適用民法的情況下不需要再通過商標法進行二次干預。

筆者比較贊同第二種觀點。即在先權利包括在先的利益和在先的權利，單純將姓名權納入在先權利是沒有必要的，因為部分市場主體對名人姓名的搶注利用的是姓名符號帶來的巨大經濟利益，而不是符號本身。這可能會引發一個問題，即如果姓名權不屬于在先權利，那么根據《商標法》第四十五條的規定，將名人姓名注冊為商標，這里的在先權利人或者利害關系人就無法請求商標評審委員會宣告該注冊商標無效。但是，根據《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規定》第十八條〔7〕，在先權利包含民事權利或者其他應予保護的合法權益，因此，即使姓名權不在在先權利的范圍內，依舊可以用在先權利規制名人姓名遭搶注的現象，因為這里保護的是因名人姓名符號商用而獲得經濟利益的合法權益，即對名人姓名符號的商用構成在先權利。這樣的權利在國外被稱為“姓名商品化權”，即名人依其享有的名氣將自己的姓名進行商業化利用從而獲取利益的權利。〔8〕盡管我國還沒有明確規定“姓名商品化權”，但是通過對在先權利范圍的理解，是能夠達到規制搶注名人姓名的效果的。

3.小結

縱觀目前的司法實踐，法院在判決名人姓名遭搶注案件時，多認為侵犯的是在先權利中的姓名權，這是不恰當的，應是侵犯了名人對其姓名符號商用獲得經濟利益的在先權益。所以，應該區分姓名權與姓名產生的商業化權益。對此，孔祥俊教授也認為，根據我國現行的法律規定，應對姓名權的與對姓名權產生的商品化權益進行不同模式的保護。〔9〕對于姓名權的保護完全可以依據《民法》和《侵權責任法》解決〔10〕，而真正需要《商標法》規制的是姓名權所產生的商品化利益。可以說是公民的“姓名權是平等的但姓名的商品化權益卻不平等”。〔11〕

（二）《反不正當競爭法》的規制

對于名人姓名遭搶注這一問題，在司法實踐中法院在適用《反不正當競爭法》時，一般會采用第二條和第六條第（二）項作為法律依據來進行裁判。由于第二條為原則性規定，所以主要依據還是第六條第（二）項，該項〔12〕直接列舉了姓名的范圍，對于規制名人姓名的搶注也發揮了重要作用。

但是，一方面，《反不正當競爭法》畢竟屬于公法，過多地干預私權是不恰當的，另一方面，反不正當競爭法是知識產權相關立法的重要補充，可為知識產權法提供兜底性的保護與救濟，將名人姓名進行搶注畢竟是一個知識產權問題，通常應在知識產權法無法提供充足的救濟時可以適用，所以，對于這一問題的解決，還是應主要依據《商標法》，并且司法實踐中也主要采用《商標法》進行規制。

三、名人姓名遭搶注的規制條件

經過前面的分析，我們明確了搶注名人姓名侵犯的是名人姓名權商品化利用獲取收益的在先權利，而不是具有人格權性質的姓名權。對兩者進行區分有助于我們判斷名人姓名的商標搶注這一行為是否成立，確定了認定標準才可以更好地規制這一愈演愈烈的現象，達到既可以保護名人的合法權益，又不過多限制市場主體權利的雙贏局面。對此，筆者認為，要對名人姓名的商標搶注行為進行規制，應滿足以下幾個條件：

（一）在姓名商標注冊前名人已經具有較高的知名度

知名度是判斷名人姓名遭搶注的一個重要因素，因為部分市場主體將名人姓名注冊為商標的主要目的就是搭名人知名度的便車。如果有證據表明，市場主體在該名人成名之前已經注冊使用該姓名商標，就可以排除市場主體利用名人知名度搭便車的主觀意圖。例如：在“劉翔”注冊商標糾紛案〔13〕中，上海劉翔真業有限公司的“飛鷹圖標+劉翔牌”商標在1986年獲得注冊時，奧運冠軍的“劉翔”還是兒童，因此，可以排除該公司利用名人知名度搭便車的主觀意圖。

（二）市場主體對于姓名符號的使用沒有合理來源

如果市場主體對于名人姓名的使用有合理的來源，例如：獲得名人的授權或者與該名人重名等也可以排除其搭便車的主觀意圖。在“劉德華”板鴨商標爭議案〔14〕中，板鴨店老板劉德華在1980年創辦了“正宗劉德華板鴨店”，為了保護自己的商標，劉德華老人在2004年將“劉德華”三字與自己的頭像相結合后向國家商標局提出商標注冊申請，于2007年由國家工商總局批準注冊。此案中，板鴨店老板本名即劉德華，并且經過自己的長期經營已經獲得較高的知名度，是基于對自己姓名的使用，有合理的來源。

（三）市場主體使用的姓名符號商標與名人的姓名相同或近似

市場主體使用的姓名符號商標與名人的姓名相同或近似，可以快速的吸引消費者的眼球，使消費者產生混淆，誤認為其消費的商品或服務與名人存在某種聯系或者是由該名人出售的，無形中增加了市場主體商品或服務的銷量，使其獲得高額利潤。有觀點認為，如果將與名人姓名相同或近似的姓名商標使用在與該名人成名領域聯系較遠的商品或服務上，就可排除市場主體具有不正當競爭的主觀意圖。〔15〕對此，筆者持有不同觀點，如果市場主體使用的姓名符號商標與名人的姓名相同或近似，其本人既沒有與名人重名也沒有獲得名人的授權，只要使用在商品或服務上，無論該領域與名人聯系程度的遠近，都不能排除市場主體搭便車的主觀意圖，因為消費者看到與名人姓名相同或相似的姓名商標時，無論有多少重名者，消費者首先聯想到是社會知名度最高的那個姓名，那個名人。司法實踐中，主要體現在名人姓名“諧音”問題和“重名”問題。

1.“諧音”問題

通常，如果商標中的文字只是名人姓名的諧音或變相使用或與該名人重名，根據民法的基本理論，并不能認定使用該商標會侵犯姓名權。〔16〕基于此，有人便提出，“諧音”是模仿名人姓名的表現，在知識產權領域模仿是一種普遍的現象，因為幾乎所有的創作都是基于模仿而發展創新的。所以，使用名人姓名的諧音商標不構成侵權，名人對此也應當予以忍受。〔17〕筆者認為，如果對名人姓名的諧音商標不加規制，那么部分市場主體將會借此機會注冊更多的諧音商標，更多類似“鍋得缸”、“流得滑”等搞笑滑稽的商標將會涌現，市場主體將諧音商標使用在自己的商品或服務上或者許可、轉讓給他人使用，達到吸引消費者眼球的目的，進而獲得高額利潤。

在判斷市場主體的主觀意圖方面，如果市場主體可以證明其使用名人姓名諧音商標經過名人的授權、許可或者自己本身就是善意使用，則可以認定其為善意。反之，市場主體使用名人姓名諧音商標是未經許可或者不能證明自己的善意，則可以推定該市場主體是出于惡意利用。如果市場主體具有惡意，則需要通過《商標法》或者《反不正當競爭法》進行規制。另外，部分市場主體使用名人姓名諧音可能會丑化名人姓名，例如：將“泄停封”（謝霆鋒）諧音使用在止瀉藥上，這種使用很明顯有丑化名人姓名的表現，或者將名人姓名諧音商標使用在一些不雅商品上，使名人的社會評價下降。此種情況下，名人既可通過《侵權責任法》維護自己的姓名權，又可依據《商標法》或《反不正當競爭法》保護由自己的姓名權產生的商品化利益。

2.重名問題

關于重名問題，在“劉德華”板鴨商標爭議案中，已經提到過，在此不做過多贅述。如果市場主體與名人重名，主要看其是否在名人成名前注冊，如果是在名人成名前注冊的，那么基本可以排除其搭便車的主觀意圖，如果是在名人成名之后注冊的，要看該市場主體的姓名是否是一直使用的姓名，如果是一直使用的姓名，基本也可以排除其搭便車的主觀故意，但如果將名字改為與名人相同的姓名，再進行注冊，那么其搭便車的主觀意圖就很明顯了。

結語

“眼球經濟”時代的到來，使部分市場主體抓住名人姓名這個搭便車的機會，將名人姓名進行商標搶注，借助名人姓名的知名度為自己的商品或服務進行免費宣傳，節省自己的成本，獲得巨額利益。

對此現象的規制，應該分為兩種不同模式進行，即名人的姓名權和由姓名權產生的商品化利益，對姓名權的保護是平等的，受到《民法》和《侵權責任法》的調整;而對于由姓名權產生的商品化利益則以《商標法》為主，《反法》為輔進行規制。因此，沒有必要單獨規定“姓名商品化權”。

同時，名人也應注意對自己姓名符號的保護，提高維權意識，及時關注國家商標局的公告，名人自己可以將自己姓名注冊為商標進行保護，但要注意，根據《商標法》第 44 條的規定：自行轉讓注冊商標或連續 3 年停止使用的，商標局將責令限期改正或者撤銷其注冊商標。很多名人可能注冊了商標而不進行使用，最終也逃脫不了被撤銷的命運，所以，也可以許可市場主體進行使用，收取一定的商標許可使用費，達到雙贏的局面，避免市場主體的不正當競爭。

〔參 考 文 獻〕

〔1〕《關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》第三條：“人民法院在審查判斷有關標志是否構成具有其他不良影響的情形時，應當考慮該標志或者其構成要素是否可能對我國政治、經濟、文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序產生消極、負面影響。如果有關標志的注冊僅損害特定民事權益，由于商標法已經另行規定了救濟方式和相應程序，不宜認定其屬于具有其他不良影響的情形。

〔2〕《商標法》第三十二條：申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利，也不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標。

〔3〕王利明.人格權法〔M〕.北京：法律出版社，1997.

〔4〕馮曉青，商標法第三次修改若干問題探討〔J〕.中華商標，2007（4）.

〔5〕鄭成思.知識產權法（第二版）〔M〕.北京：法律出版社，2003.

〔6〕李楊.商標法中在先權利的知識產權法解釋〔J〕.西北政法學院學報，2006，（05）.

〔7〕《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規定》第十八條：商標法第三十二條規定的在先權利，包括當事人在訴爭商標申請日之前享有的民事權利或者其他應予保護的合法權益。訴爭商標核準注冊時在先權利已不存在的，不影響訴爭商標的注冊。

〔8〕魯旸.姓名權與姓名商標權之沖突〔J〕.湖南經濟管理干部學院學報，2004，（03）.

〔9〕孔祥俊.姓名權與姓名的商品化權益及其保護—兼評“喬丹商標案”和相關司法解釋〔J〕.法學，2018，（03）.

〔10〕《民法總則》第110條：自然人享有生命權、身體權、健康權、姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權、隱私權、婚姻自主權等權利。

《侵權責任法》第2條：侵害民事權益，應當依照本法承擔侵權責任。

本法所稱民事權益，包括生命權、健康權、姓名權、名譽權、榮譽權、肖像權、隱私權、婚姻自主權、監護權、所有權、用益物權、擔保物權、著作權、專利權、商標專用權、發現權、股權、繼承權等人身、財產權益。

〔11〕袁博.商標注冊在先權利中名人姓名商品化權的保護〔J〕.中華商標，2013，（08）.

〔12〕《反不正當競爭法》第六條第（二）項：經營者擅自使用他人有一定影響的企業名稱（包括簡稱、字號等）、社會組織名稱（包括簡稱等）、姓名（包括筆名、藝名、譯名等）;屬于實施混淆行為，引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯系。

〔13〕http：//www.pkulaw.cn/case/pal_a3ecfd5d73

4f711de60b6e50a6d8238e09f072b1c021875fbdfb.

html keywords=%E5%88%98%E7%BF%94%20%E8%80%90%E5%85%8B&match=Exact，最后訪問日期：2018年6月26日。

〔14〕www.epbiao.com/anli/14883.html，最后訪問日期：2018年6月26日。

〔15〕袁博.商標注冊在先權利中名人姓名商品化權的保護〔J〕.中華商標，2013，（08）.

〔16〕吳學智.商標侵犯名人姓名權問題探討〔J〕.西北第二民族學院學報：哲學社會科學版，2007，（05）.

〔17〕胡鎮洋.名人姓名權與名人姓名商標權〔J〕.科學之友，2012，（06）.

〔責任編輯：張 港〕