違法信息公開的實務困境與完善路徑

甘鵬

【摘 要】違法信息公開屬于政府信息公開的范疇，除了為公眾提供公共安全信息，同時行政機關也利用其所有具有的“示眾”要素迫使相對人改變行為模式，履行義務。然而行政機關在違法信息公開的運用上存在過度的或不必要的裁量空間，使得在實務中出現與法治背道而馳的困境。鑒于此，需要從違法信息公開的內容、對象及方式重新厘定裁量空間，在程序上設置事先告知及期限程序，并根據其特殊性出發完善相對人的權利救濟制度。

【關鍵詞】違法信息公開；行政裁量；信息規制

一、問題的提出

社會治理環境的復雜化是引發執法手段更新的重要因素之一。在傳統手段難以招架社會出現的新問題的背景下，各地各領域行政機關通過運用違法信息公開的方式打擊行政違法行為，保障行政實效，并取得了顯著的成效。然而，違法信息公開這一新型手段雖為解決社會治理難題提供了可選項，保護了社會公益與秩序，但也面臨不少質疑聲。如2010年廣東東莞市清溪鎮派出所公布涉嫌賣淫女子“游街”照片，被質疑侵犯了相對人的人格尊嚴。因此，在違法信息公開得以廣泛運用的背景之下，有必要認真研判這一手段存在的正當性，即是否符合了法的基本正義價值以及在實踐中如何達到維護公共利益與減損個人利益之間的均衡。鑒于此，本文擬從違法信息公開的實踐困境出發，分析其未來的存續空間，并嘗試提出規制路徑。

二、違法信息公開在現實運用中的困境

行政機關通過違法信息公開不僅是履職行為，更有維護秩序、保護社會公益之目的，如公布食品安全信息，讓社會公眾及時獲悉，改變行為模式。然而要警惕的是，雖然違法信息公開的受眾是社會公眾，但也可能影響到相對人的權益，如深圳市將闖紅燈行人的身份信息公開就可能會侵犯個人隱私等。因此，行政機關行使權力來源的合法性，權力運用的合理性，以及運用過程中的程序正當性便成為公眾關注的重點。行政權力的運行必定需要限制在法律授權的范圍之內，行政機關行使公開相對人違法信息的權力也不例外。而問題在于，行政機關具備了相應職權，卻因不當行使給相對人造成了不合理損失而遭到質疑。這主要表現為如下：

（一）實質性正義的欠缺

在實踐中，行政機關在行使公開違法信息的權力時，手段失當導致過度侵害相對人的權益。亦如我們所了解的，在行政法領域，實質正義的重要體現就是追求公共利益與個人利益之間的均衡，即選擇一種既為實現公共利益所絕對必要，也為對相對人利益限制或損害最少的手段。因此，這就有必要考慮如何實現公益與私益之間的均衡。違法信息公開屬于政府信息公開的一部分，其應當是通過公開違法信息，在合理范圍內限制相對人的權益從而實現公共目的。但公共利益的維護不應是以犧牲個體利益為手段。從實踐來看，行政機關的手段失當往往表現為：一是公開內容的失當。信息公開本身具有不可逆性，因此確保內容的準確適當是公開的核心點。但行政機關在對公開內容的把控上未盡人意，往往將一些錯誤的或者不應當公開的內容公開。二是公開對象與公開方式的失當。雖說違法信息公開的受眾是社會公眾，但影響的卻是相對人的利益。從違法信息公開的作用機理出發，其受眾的范圍越廣，相對人需要承受的潛在社會輿論壓力也越大。因此在公開對象的選擇上，也需要行政機關認真把控。而不同公開方式的適用在一定程度上也反映了違法信息潛在的受眾范圍。

（二）程序性正義的欠缺

從實踐看，行政機關在違法信息公開的權力運作上，也并未能遵循程序正當的要求。在行政權力日益滲透到人們生活的每一個角落的當今社會，正當的行政程序已成為規范行政權力的正當行使所必不可少的重要法律規則。[1]行政程序不僅為權力的運行提供一套可遵循的法定步驟，而且要求權力的運行符合最基本的正義要求。違法信息公開行為的作出是行政權力運行的結果，遵循正當程序要求是法正義的必然要求。從行政程序的一般要求看，其應當包括實施行為的方式、步驟、時限和順序。[2]但從相關行政法規范來看，對其運行程序的法律規制還相當匱乏。

首先，違法信息公開屬于政府信息公開的范疇，依據《政府信息公開條例》所規定的公開方式和程序，其明確了行政機關對信息公開的方式、主體、時間等。但就違法信息公開對相對人具有潛在懲戒效果的特殊性而言，若僅用一般的公開方式和程序并不能與之匹配，更無規制可言。其次，就相關部門法而言，立法多以原則化規定為主，詳細的程序規定則很少。《食品安全法》則作了更為詳細的程序規定，按照食品安全信息的危險級別，從基層到國務院的安全風險發布機制。但不幸的是，雖有如此清晰的食品安全風險發布機制，仍未避免海南市工商局發布“農夫山泉等飲品總砷含量超標”的錯誤違法事實，致使相關企業遭受嚴重的經濟和品牌損失。最后，違法信息公開的根本旨趣在于維護公共利益，若公開行為未能遵循時限要求亦可能損害公共利益。如在涉及公開環境保護、公共衛生、安全生產、食品安全、產品質量的違法信息時，其往往具有緊迫性，不及時公開就可能造成嚴重不利后果。

（三）相對人的權利救濟受限

行政權力的運行應當遵循正當程序的要求，從而減少政府行為的失當，但錯誤總是不可避免。如前所述，違法信息公開的目的是為了社會公益，但這種行為本身就可能給當事人帶來不利影響，無論是對個人的聲譽，抑或企業的商譽，都可能給其帶來不同程度的減損。但就當前而言，相對人的權利救濟渠道仍舊相當有限。違法信息公開往往是行政機關主動為之，作為一種事實行為，若出現了公開失當時，相對人的救濟渠道往往只能選擇提起侵權訴訟。而且，能夠獲得的賠償救濟被不能與受損相當，尤其又是對于聲譽或商譽的受損更是難以通過賠償救濟獲得添補。亦如前面提及，海口市工商局發布“農夫山泉等飲品總砷含量超標”的錯誤違法信息，致使相關企業遭受嚴重的經濟和品牌損失。對企業而言，商譽無疑是立足之根本，因此，在違法信息公開失當的情境下探討相對人的權利救濟亦具有特殊的目的。

三、違法信息公開規制路徑之構建

行政機關對違法信息公開內容的范圍以及公開對象和方式的選擇上存在著廣泛的裁量空間，但在實踐中行政機關往往過度公開相對人的違法信息，涉嫌侵犯個人隱私，因而備受公眾質疑與詬病。同時行政機關過多地采用網絡公布的方式，使得違法信息的受眾范圍過于廣泛，致使相對人需要承受過多的輿論壓力。這些問題都反映了違法信息公開在實際應用中對相對人權益限制欠缺合理。因此，在公開違法信息的內容范圍、對象與方式的選擇上應當適當把控行政機關的裁量空間，構建更為合理的公開體系。

（一）違法信息公開的裁量把控

信息的公開是保障公眾知情權的要求，而公眾知情權也是公共利益的組成部分，但信息公開也應當在適度的范圍內進行。尤其又是涉及相對人的違法信息，其本身所具有的示眾要素使得在此類公開行為中應更為慎重。因此，對違法信息公開內容的厘定應當以維護社會公共利益之必要為前提。

1.違法信息公開內容的厘定

首先，對涉及社會公共安全的信息，應當主動及時全面公開。《政府信息公開條例》規定了“對環境保護、公共衛生、安全生產、食品安全、產品質量的監督檢查情況”屬于政府主動公開的信息。毫無疑問，在“監督檢查情況”中就包括了涉及相對人違法的信息，同時，從條例所羅列的幾種情形看，該類違法信息都是涉及重大公共利益的，若不公開便可能導致公眾利益受損。如市場監督管理部門在食品安全抽檢中，公布產品不合格情況，警示公眾請勿購買。而對此類違法信息，公眾需要明確知悉全部內容，這便包括了相對人的身份信息。因此，從維護社會公益之必要來看，主動及時全面公開是應有之義。

其次，對一般的違法信息而言，其包含的違法行為信息以及相對人的身份信息應當區分處理。如行人闖紅燈時，行政機關制作的違法信息至少包括了行人的身份信息、闖紅燈的違法事實、處罰依據與處罰結果。而這部分違法信息公開亦是最容易引發爭議的。從維護公眾知情權之必要來看，違法行為信息無疑應當公開。違法行為信息屬于行政機關履職信息的范疇，是行政權運行的產物。它在一定程度上反映了行政權運行過程是否合法合理。而且它們由具體的案件產生，公眾能以此判斷行政機關對同類事情是否同等對待，不同事情是否區別對待，監督行政機關合法合理行政。因此，有學者也認為將處罰類違法信息公開是行政權力專橫濫用的克星，對提高政府公信力具有重要意義。[3]然而，實踐中，行政機關對這類信息的處理往往不加區分，一律公開。如著名影星黃海波涉嫌嫖娼的案件中，行政機關不加區分地公開了相對人的違法信息，因而備受公眾聲討。這對維護公共利益上缺乏必要性，同時對相對人權益限制也明顯超過了合理界限。因此對一般的違法信息公開時，需要做“技術化”的區分，如隱匿或者刪除姓名、年齡、地址、身份證號碼等足以識別個人身份的信息。[4]但對涉及個人隱私的違法信息應當處理到何種程度仍需思量。如在實務中出現，“南寧一老賴刷抖音刷出自己大頭照，主動聯系法官處置房產還債”，從司法實踐看，尤其是應對此類“老賴”現象，公開諸如照片這樣的個人信息并不違背利益平衡原則，因此仍對行政法上有借鑒意義。

2.明確公開對象及方式

違法信息公開的對象及方式在一定程度上影響了信息的受眾范圍，這也就決定了相對人可能需要承受的社會輿論壓力。實踐中，行政機關“一刀切”地通過網絡公開違法信息，則有失妥當。因此，在公開的對象及方式的選擇上需要重新厘定。

首先在對象的選擇上，大體可分為兩類，一是不特定對象，如社會公眾；二是特定對象，一般是相對人有密切聯系的人，如單位的同事，小區里的鄰里，親人朋友等。根據不同的違法信息內容，選擇不同的公開對象。一般而言，涉及公共安全的違法信息，其受眾一般為社會公眾。但社會公眾也有廣義和狹義之分。部門違法信息其波及的面只危及部門區域的公眾，因此即使是涉及公共安全的違法信息，也應當考慮內容本身，選擇恰當的對象。而對于一般的違法信息，其一般不涉及公共安全，秉持教育與處罰的原則，將違法信息限定在特定對象則比較恰當。如實踐中出現的“違章抄告”，則是將相對人酒駕、闖紅燈等違章信息抄告給其單位、社區等。

其次是公開的方式，其包含的通過何種渠道以何種形式進行違法信息公開。在公開渠道的選擇上，一是新興方式，如選擇網絡、電視等方式能讓公眾迅速接收信息；二是傳統方式，如張貼紙質公告、紙媒發布等。無疑對于涉及公共安全的違法信息通過網絡、電視等新興方式公布是跟為合理的。而對于一般的違法信息則應當綜合考慮相關因素，決定是否公開、選擇何種渠道公開。在公開的形式上，應當選擇能讓公眾清晰知曉，同時對相對人的影響也較為合理的形式。如實踐中，食安部門在商店中張貼食品安全公示信息，以四個表情代表其安全等級，公眾能清晰辨別，同時對相對人也是一種督促。又如前述的“違章抄告”，將相對人的違章信息直接告知特定對象，不做擴大公開。而相比于拉橫幅公示相對人人的違法信息的形式，采取更為柔和的手段則更符合違法信息公開的價值追求。

（二）違法信息公開程序的完善

違法信息公開屬于行政權力運行的結果，理所應當要受到正當程序的規制。違法信息公開對相對人具有潛在懲戒效果的而言，若僅用一般的公開方式和程序并不能與之匹配，而在實踐中也出現行政機關對涉及公共安全的違法信息公開不及時導致可能危及公共利益的情形。因此，通過正當程序原則以確保違法信息公開更為準確、客觀、及時、全面。

第一，設置事先告程序。違法信息公開本身對相對人而言是一個不利的決定，應當事先告知其作出行政決定所依據的事實與理由，以及享有的程序權利，同時聽取相對人的陳述與申辯。如《上海市食品藥品監督管理局監管信息公開管理辦法》第二十八條：“依據相關法律需要告知被公開人的，各級食品藥品監管部門應當履行告知程序。被公開人提出的免予公開的事實、理由和證據成立的，應當采納。被公開人提出的事實、理由和證據不成立的，應當給予被公開人回復，并按程序予以公開。”而在實務中，行政機關往往未能聽取相對人意見的情況下便進行違法信息公開，從而引發爭議。

第二，公開期限的設置。期限制度的設計在于督促行政機關履行職責，同時也是給予相對人補救措施的機會。在公開期限的構建上主要面對如下問題，一是決定期限。這個期限是行政機關對違法信息進行核查，判定是否應當公開，同時也是督促相對人自我糾正的期間。二是消滅期限，即決定公開后，行政機關應當在規定期限內公布，否則視為放棄。這個期限主要是為了敦促行政機關履行職責。三是存續期限，即違法信息公開后，其保留的最長期限。如《上海市食品藥品監督管理局監管信息公開管理辦法》第二十七條：“抽檢結果、日常檢查、行政處罰信息、投訴舉報等不存在有效期的監管信息，公開期限原則上為5年。”

（三）相對人權利的救濟

通過正當程序原則的規制，能有效減少權力的不當運作，但“出錯”總是不可避免的。一方面，應當明確行政機關的更正義務。在進行違法信息公開后，為保障信息的準確全面而進行再次核查仍是有必要的，一旦發現信息有誤，應當及時予以更正或者撤銷。此外，對相對人提出了錯誤信息更正，亦應當及時審查，確有錯誤應當予以更正或者撤銷，并告知當事人。另一方面，要建立預防性行政訴訟機制。信息公開具有不可逆性，一旦公開失實，其產生的損害是難以彌補的。對違法信息公開而言，通過事后的救濟往往難以使損失得到有效添補。而預防性行政訴訟機制是一種“防患于未然”的救濟機制，即在可預期受侵害的情況下，通過訴訟阻止侵害行為地發生。[5]尤其是在可能導致相對人重大損失的情況下，將是很好的救濟。

【參考文獻】

[1]周佑勇.行政法基本原則研究[M].武漢：武漢大學出版社，2005：239.

[2]周佑勇.行政法專論[M].北京：中國人民大學出版社，2010：275.

[3]王淑芹.行政處罰信息公開與政府公信力建設研究[J].人民論壇·學術前沿，2016（3）：66.

[4]許蓮麗.論違法行為信息公開中的隱私權保護—重慶高考“加分門”事件引發的思考[J].行政法學研究，2010（1）：143-144.

[5]章志遠，朱秋榮.預防性不作為訴訟研究[J].學習論壇，2009（8）：68.