日韓違憲審查制度比較

千惠

【摘 要】日韓同屬亞洲國家，二戰后兩國都陸續制訂了憲法，兩國的憲政歷程也都深受美國等西方國家法律制度的影響。在違憲審查制度的選擇上，日本受美國影響建立了司法審查模式。韓國違憲審查制度的建立幾經波折后學習歐洲建立了憲法法院。日韓兩國選擇了不同的違憲審查模式，產生不同的效果，這對中國健全自身違憲審查制度提供了參考。

【關鍵詞】違憲審查；日韓；憲法

違憲審查是指國家特定機構依一定程序對違反憲法的立法及國家機關、社會組織團體違反憲法的行為進行審查糾正的制度。該特定機構可授權給司法機關，也可專設護憲機構，還可由立法機構自己實施。違憲審查的意義就在于糾正違法行為，限制權力濫用，維護公民權利，成為名副其實的憲法，起到真正的憲法作用。

一、日韓違憲審查制度的背景

（一）戰后日本違憲審查制度的產生背景

日本經歷過兩次不同憲政制度轉型。首先是于1889年制定的《大日本帝國憲法》，即“明治憲法”，是日本立憲主義的開端，是日本第一部具有近代意義上的成文憲法。日本制憲深受德意志憲法的影響，《明治憲法》就是以1850年德意志聯邦憲法為藍本制定的。

《明治憲法》的實質是神權主義君主制憲法，憲法在統治機構方面雖采取權力分立制，但所有的機關都從屬于天皇。《明治憲法》第1條規定：“大日本帝國由萬世一系之天皇統治之”，表明了明治憲法的天皇主權原理。《憲法》第4條還將天皇確定為“國家之元首，總攬統治權”，即由天皇總攬國家立法、司法、行政等主要權限。此外，《憲法》第11條還賦予天皇軍事統帥權，并將其獨立于日常國務中之外，不受國會和內閣的制約，也是日后日本軍部獨裁發展軍國主義的源頭。

戰后盟國為了徹底改造日本，防止軍國主義復活，認為有必要制定一部新憲法來取代帶有軍國主義強烈色彩的《明治憲法》。1945年日本幣原內閣成立了憲法問題調查委員會著手憲法修訂，但憲法依舊向舊有國體靠攏。盟軍總司令部否定了幣原內閣對憲法的修改，重新制定了一部符合戰后日本國情的憲法。當日本接受《麥克阿瑟草案》時，也就接受了美國式的普通法院附隨性違憲審查制度。盟軍總司令部制定的《麥克阿瑟草案》時并未想在日本建立一個美國式的違憲審查模式，僅僅設想了一種特殊的“有限司法審查制”。日本議會經過若干修改后通過了新憲法即《日本國憲法》，并于1947年5月3日正式頒布實施。

（二）韓國違憲審查制度產生的曲折經歷

1948年韓國憲法確立了憲法委員會制度，授予其審査國會通過的法律合法性的權力，為憲法實施提供了制度保障，是韓國憲法審査制度的開端。但韓國的民主化并未隨著憲法的誕生而相比配，違憲審查制度僅僅獨裁政府的裝飾品，沒有實質意義。在1960年“四一九”民主運動后，韓國進入第二共和國時期，隨后進行憲法修正案，并且完全照搬德國模式設立憲法法院行使違憲審查權。

由于新成立的政府并不穩定，內部充斥著各方勢力爭斗，根基不牢的政府無力應對當時國內矛盾。樸正熙為首的少壯派軍官發動軍事政變推翻第二共和國政權，憲法法院式的違憲審查模式也隨之結束。盡管如此，憲法法院仍有不容置疑的制度意文和歷史意義。韓國是首個嘗試在普通司法體系外設立專口的違憲審查機構來行使違憲審查權的亞洲國家，說明韓國政府己經意識到要保證違憲審查權的有效行使，構建完善的憲政秩序，充分保障公民權利和自由，需要設立一個專口的獨立機構來避免受外界影響。

但在第三共和國時期內，樸正熙又一次通過憲法修正案，撤除普通法院享有違憲審查權，重新依照第一共和國時期，設立容易被政府操控的新憲法委員會作為專口的違憲審查機關，這是韓國憲政歷史上的倒退。再經過第四、第五共和國時期形同虛設的憲法委員會，終于在1987年10月憲法修正案通過，第六共和國誕生，此次修憲后的憲法就是韓國的現行憲法。這部憲法的一大進步就是設立專口的違憲審查機關——憲法法院，此后國會又頒布了《憲法法院法》對憲法法院的職權和具體程序作了詳細規定。自憲法法院成立至今，韓國的憲政體系已經建立完善，作為民眾基本權利保障的最后一道崗發揮著不可或缺的作用。

二、日韓違憲審查制度的性質

現有的違憲審查分為兩種模式：附隨性審查和抽象性審查。

附隨性審查權由各級普通法院行使，最高法院享有終審權，此種模式以美國為典型代表；抽象性審查權通常由專門建立的法院或委員會行使，此類模式以德國和法國為典型代表。兩種模式的區別在于，抽象性審查模式可以直接審查法律、命令等規范性文件中可能存在的違憲問題。而附隨性審查模式則不可以單獨對規范性文件提起違憲審查請求，必須在具體案件中，由于審理案件的法律依據違憲可能會給當事人的利益造成重大損失，因此，當事人為了避免利益受到損失，可以對作為審理具體案件所依據的法律、命令是否違憲提起審查。

（一）日本附隨性審查與爭論

由于二戰后日本政府是根據美軍的指示制定的《日本國憲法》，在違憲審查制度方面也采用了美國模式的違憲審查制度，即以法院作為違憲審查機關。日本法院的違憲審查是附帶式的審查，只有通過具體案件，針對特定的當事人之間的具體法律關系審查某項法律等是否違反了憲法。

但在20世紀80年代，因為日本法院對違憲審查權一直采用司法消極的態度，日本學界對違憲審查的性質展開了重新認識的討論。爭論憲法是否禁止最高法院擁有抽象違憲審查權，對最高法院在違憲審查實踐中的消極主義進行批判，要求由獨立的憲法法院行使違憲審查。

《日本國憲法》第81條規定，最高法院是擁有違憲審查權的終審法院。關于地方法院是否擁有違憲審查權，憲法并沒有明確規定。但是司法實踐卻明確了地方法院的違憲審查權力。比如說2004年，日本福岡地方法院和大阪高等法院分別在一審二審中判決首相小泉純一郎參拜靖國神社的行為違憲，但最高法院并未承認小泉純一郎的行為涉嫌違憲。日本違憲審查的主體常常產生諸如此類的矛盾。

（二）韓國憲法法院

憲法法院是韓國裁決憲法性爭議的專門機關。韓國學界對憲法法院的性質一直有爭論，因為憲法并未明確對憲法法院進行規定，有的主張憲法法院是行政機關，有的主張是司法機關，有的主張兼并共存。從憲法文本來看，韓國憲法第三到六章分別獨立成章的規定了立法機關、行政機關、司法機關和憲法法院四套國家機構，并賦予了她們行使不同的國家權利，從中可以看出憲法法院同其他三個國家機構一樣是獨立機構。憲法法院行使的國家主權性權力包括違憲政黨解散審判權、彈劾審判權和國家機關間權限爭議審判權等權力。承認憲法法院是國家主權行使機關之一，有助于充分認識憲法法院的性質和地位。

三、日韓違憲審查制度的對象

（一）日本違憲審查的對象

違憲審查的對象，是根據憲法的規定，法院可以對之行使違憲審查權的事項范圍。日本憲法第81條明確規定：違憲審查的對象是一切法律、命令、規則和處分。這里的“法律”是指國會制定通過的法律、地方居民議會制定通過的條例等；“命令”是指行政機關（內閣及其組成部門）制定的行政命令；“規則”既包括參、眾兩院的運作規則、最高法院的審判規則、會計檢察院規則、也包括內閣組成部門制定的規則、地方性公共團體制定的規則等；“處分”是指國家機關具體的、個別的法律行為，不僅包括行政機關的處分行為，還包括國會對議員的批捕和處分。除以上列舉的對象外，最高法院還通過判例將條約和立法不作為作為違憲審查的對象。

關于立法不作為，通常來說憲法的原則性、概括性、抽象性的特點導致憲法應用于實際生活存有一定的困難，這就要求立法機關憲法及憲法解釋將憲法具體化。如果沒有正當理由且經過一定期間，國會仍怠于立法，實質上就構成了國會故意不履行憲法上規定的立法義務，就構成了立法不作為。從實際操作上來看，立法不作為屬于日本違憲審查的對象，但是條件十分嚴格，只有具備那三種條件，法院才可能對其合憲性進行審查。

（二）韓國違憲審查的對象

韓國憲法第107條和《憲法法院法》第2條對憲法法院的審查對象權作了明確規定，主要包括如下幾項：1.根據法院的提請，審查法律是否合憲；2.彈劾審判；3.政黨的解散審判；4.國家機關之間、國家機關與地方自治團體之間以及地方自治團體之間存在權限爭議的案件；5.憲法訴愿的審判。

在違憲法律審判的對象中，違憲法律審判基本上以國會制定的法律作為審判對象，而且應該是已經正式公布，在被進行違憲審判時仍具有法律效力的法律。被廢止或者修改的法律如果對當前案件產生影響的，仍可被視為違憲審判的對象。

立法方面，如果立法內容、范圍、程序不完全或者不公正，都是不履行立法義務的立法不作為，都屬于違憲審判的對象。根據憲法第76條第1款和第2款，總統下達的緊急命令和緊急財政命令與法律具有同等效力，因此也被視為違憲審查的對象。根據憲法第6條第1款和第60條第1款，經過國會認可、批準的條約與國內法具有同等效力，因此條約也接受違憲審查。

四、日韓違憲審查制度的實際應用與評價

（一）日本法院的司法消極主義

最髙法院在行使違憲審查權時，常常采取極端的司法消極主義態度，經常以“統治行為”“政治問題”為借口回避憲法判斷。戰后日本最高法院作出的違憲判決屈指可數，且在那些為數不多的違憲判例中也如日本憲法學者戶松秀典教授指出的那樣，“幾乎沒有一件事具有劃時代意義的，或者在保障人權方面具有重要意義的判決”。相對于違憲性判決，最高法院對做出合憲性判決非常積極。法院通過判決中的憲法解釋，發揮了憲法審判的造法功能，對權力部口的政策采取了積極追認的態度，最髙法院的判決顯出了較強的政治性。

日本法院不斷產生此等行為的原因可能有以下幾點：一.在日本長期的封建歷史中，等級制度森嚴，天皇的神圣性從未動搖。戰后日本雖然采用的美國式的三權分立的國家結構，但它的立法權、司法權、行政權并不完全處于并立的地位，司法權很難在短期內聚集足夠的力量來制衡立法權與行政權。《日本國憲法》第41條規定：“國會是國家的最高權力機關，是國家唯一的立法機關。”據此，日本國會的地位和影響力在最高法院之上。在此情形下，如果最高法院裁定國會制定的法律違憲，但其影響力又不及于國會，則會對最高法自身的權威帶來損害，這是最高法院不愿看到的。二.與違憲審查權相配套的法官選任制度不合理。在日本，最高法院法官的選任是內閣的專有權利，內閣擁有最高法院法官的任命權和提名權。法院法第41條規定，最高法院15名法官中的10名必須由曾經多年從事法官、律師等職業的人擔任。在實際中形成了法官6人、律師4人、檢察官2人、學識經驗者3人。這造成了最高法院的法官熟悉民刑案件的實務，對憲法解釋不能說明非常清楚，并且具有將憲法案件當作政治問題的傾向。三.最高法院雖說擁有違憲審查權，但實際以一般案件的上訴法院來進行活動的，行使違憲審查權成為次要的機能。只對民刑事案件的上告審理作為中心任務，最高法院的法官構成也是以法官出身者為主的實務中心配置，這就進一步助長了違憲審查權行使上的消極性。

（二）韓國憲法法院的積極發展和內存問題

韓國的憲政發展之路曲折艱辛，建國后的四十年間政權頻繁交替，歷經9次修憲和5次違憲審查制度模式變更，普通法院、憲法委員會、憲法法院蘭種違憲審查模式均在韓國實行過。韓國最初的憲法、憲政移植只注重形式模仿，一味的借鑒西方憲政經驗，而忽視了與本國國情的結合。隨著憲政經驗的積累，國內民主政治環境的改善，更符合韓國國情的違憲審查制度得以建立，并不斷發展完善，并成為憲政民主的保障工具。

特別指出的是憲法法院審理的行使彈劾議案審判權的案件。韓國在現行憲法法院成立后，審理兩起對總統彈劾的案件，一件是對盧武鉉的彈劾失敗，一件是對樸槿惠的彈劾成功。依照《憲法法院法》，9名裁判官將依法180天內對彈劾案作出最終裁決。彈劾案要獲得通過，必須得到6名以上裁判官的同意。經過兩次總統彈劾案，憲法法院在實際地位與作用上得到了加強，憲法法院嚴格依法裁判不僅使這類事件有了一個權威性的結局，而且也并未出現政治風波與動亂。

與日本相比，韓國憲法法院法官任命制度也存有問題。憲法法院的9名法官中3名法官由總統任命，3名由最高法院大法官任命，3名由國會任命。但韓國國會中多數是執政黨，執政黨黨魁是總統。因此，憲法法院的6名法官是由執政黨任命的，憲法法官的獨立性難免受到影響。

五、小結

當今的違憲審查機構日趨專門化、違憲審查制度日趨完善化、違憲審查制度司法化無論在英美法系還是大陸法系都得到了廣泛的認同，是世界各國違憲審查制度發展的必然趨勢。通過對日韓兩國違憲審查制度的建立、運行和存在問題的簡單分析，使我們對日韓的違憲審查制度有了較為深刻的理解和把握，對建立和完善我國的違憲審查制度提供了一些借鑒。日本與韓國兩國政治制度相似，但在設計違憲審查制度時采取了不同的模式，依照現今的發展，韓國憲法法院的模式優越于日本普通法院型模式，更能體現法律的正義與人民的需求。但是按照我國的政治制度不可以完全照搬他國的模式，需要設計一套符合我國政治制度的違憲審查制度。

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