“一帶一路”背景下負面清單管理模式研究

吉生保 許佳

【摘 要】 新時代改革開放戰略聚焦“一帶一路”倡議，而“一帶一路”建設離不開負面清單的管理支持，文章意在研究“一帶一路”特殊時代背景下，負面清單制度的管理模式是否符合當前國情。我國負面清單管理制度雖然起步較晚，但發展迅速且日趨完善。文章基于歸納總結以及文獻比較研究等方法發現每版負面清單的修改都呈現出開放程度逐漸擴大的趨勢。與發達國家管理模式異同點比較研究發現，我國推行或接受負面清單的話語權存在差異，法律基礎薄弱。因此，我國不僅需要統一負面清單條款，為負面清單管理模式提供法理依據，而且在借鑒發達國家經驗基礎上，在負面清單的柔性和韌性上下工夫，以更好地服務本國產業發展。

【關鍵詞】 “一帶一路”; 負面清單; 管理模式

【中圖分類號】 F744? 【文獻標識碼】 A? 【文章編號】 1004-5937（2019）11-0077-06

一、負面清單源起與引進

負面清單也稱“否定列表”“不符措施”，這是外商投資的禁入領域、禁入范圍，是某國家或地區不允許外商投資或者限制外商投資在本地總投資中所占比例的一個行業列表，即對禁止投資的部門、行業等給出一個總的列表，不在列表上的部門或者行業是對外開放的[ 1 ]。就現有資料來看，負面清單制度起源于1834年的普魯士地區，當時，在德意志關稅同盟簽訂的關稅協議中，不僅給出了能夠讓雙方互惠共贏的減免關稅等積極政策，而且給出了不開放、不取消的幾種例外情況，這被視為是負面清單的萌芽[ 2 ]。到了20世紀中期，各國為走出戰后的經濟蕭條，盡快恢復本國經濟，開始相繼使用負面清單管理模式來最大限度地擴大貿易量，鼓勵和吸引外資進入本國市場。特別地，在墨西哥、美國和加拿大簽訂的《北美自由貿易協定》共有7個附件，除了附件6是以自由化承諾的形式給出正面清單外，其余幾個附件均以負面清單的形式設置了保留項，被認為是負面清單首次正式出現。后來，在美國和新加坡簽署自貿協定后，這種管理模式開始被亞洲多國效仿。就其歷次調整和完善來看，負面清單管理模式適用范圍也開始從貿易領域逐漸擴展到多種多樣的投資領域，這種模式上的滲透也為許多國家引進外資、促進經濟發展以及優化產業結構提供了誘人的制度紅利。

相比負面清單制度在國外幾百年的歷史演進，由于種種原因，負面清單管理制度在我國起步較晚。改革開放以來，我國在吸引鼓勵外資、擴大對外開放過程中，一個基本理念是在不改變社會主義制度和保護國內經濟安全的前提下，通過一系列政策法規，有限制和選擇地引入外資;但隨著國門逐漸開放、改革進程逐步深入，這種正面清單式的外資管理模式越來越難以適應外資發展的要求。這種管理模式的改變肇始于2013年的上海自由貿易試驗區的設立，負面清單的初次發表意味著中國的外資準入管理模式進入了一個全新的階段，即從原來的“正面清單+準入后國民待遇”形式變為“準入前國民待遇+負面清單”[ 3 ]。

二、“一帶一路”與負面清單管理模式的內在聯系

長期以來，商務部的工作重心之一便是促進貿易、鼓勵外資，通過引進來和走出去相結合的方式帶動投資與貿易的增長。十八大期間提出“一帶一路”倡議，在推動自由貿易試驗區設立和人民幣國際化的基礎上，十九大報告繼續表示中國不僅不會關閉逐漸開放的大門，還會越開越大，而且要改變以往依靠投資政策吸引外資的做法，轉而依靠制度環境吸引外資。2017年數據顯示，在過去3年中，我國同“一帶一路”沿線國家貿易總額超過3萬億美元，歐亞12國與我國的貿易總額1 220億美元，同比增長40%，遠高于我國總體的外貿增速。總體來看，“一帶一路”倡議與負面清單管理模式關系密切，主要表現為：

（一）降低壁壘

“一帶一路”倡議是我國落實“創新、協調、綠色、開放、共享”五大發展理念的國際探索，彰顯了我國致力構建國家地區間合作共贏關系的信心和勇氣。從維護世界和平與發展來看，在“一帶一路”倡議實施過程中，我國秉承不干涉他國內政事務、不謀求經濟帶發展主導權、不經營自己的勢力范圍以及不搞結盟與對抗的原則，倡議在恪守和平共處五項原則基礎上平等協作、合作發展[ 4 ]。相應地，負面清單管理制度是基于最大化國民待遇，解決投資過程中出現的信息不對稱問題。由于世界各國法律基礎不同，法律條文及其解讀存在差異，外資在最初進入到一國進行投資時，熟悉掌握該國全部市場管理模式以及針對外資的各種監管限制措施較為困難，上述信息不對稱會給外資的投資選擇帶來潛在風險;而“負面清單制度+準入前國民待遇”原則在默認國內外企業在市場準入方面享有同等程度權利基礎上，對于特殊的監管限制措施以負面清單的方式進行公示可以讓外商迅速掌握行業信息，做出投資判斷。可見，負面清單管理制度是保證“一帶一路”倡議和平發展的制度基礎。

（二）紅利共享

“一帶一路”倡議是促進中國與周邊國家地區共贏互利、合作交流的重要橋梁。長遠來看，“一帶一路”倡議可促進歐亞非各國的經濟交流合作，在推動各國經濟發展的基礎上有望改變整個歐亞大陸的經濟版圖。“一帶一路”倡議特色明顯：一是強調開放，突出互利互惠和合作共贏，促進沿線各國實現經濟政策的相互協調，從而能夠開展層次更深、范圍更大、水平更高的區域合作;二是強調共贏，以自由貿易試驗區為載體，實現各國各類要素的互利共贏。相應地，負面清單管理制度是符合市場經濟發展規律、可復制、可推廣的先進管理制度，完全能夠融入“一帶一路”建設之中，從而保障“一帶一路”倡議的實行推廣。最重要的是通過制度層面的紅利共享，不僅可以幫助“一帶一路”沿線的各個國家提高市場管理水平，最大程度地實現科學現代化的市場管理，還可以通過相關管理制度的不斷融合和創新打破沿線各國的制度差異，使沿線各國在金融、貿易、文化等領域自由聯通。

（三）文化交流

“一帶一路”倡議有豐富的文化交流合作內涵。早在古代，人們通過海、陸傳遞交流的不僅有器物用品，還有精神文明。“一帶一路”倡議不僅將古代絲綢之路內涵的文化、經濟、民族友好交流合作傳統傳承下來，而且結合新的時代背景賦予新的時代內涵，為歐亞各國之間的人文交流提供了一個自由平臺[ 5 ]。其實，相較金融、商品貿易往來等以經濟利益為基礎的合作，民俗、文化層面的交流合作擁有更多的穩定性、延續性，更容易獲得理解與信任。相應地，我國負面清單管理制度明確地列出了在文化產業等人文領域受監管和限制的條目。例如：電影院建設必須由中方控股，禁止投資公司拍賣文物、文物商店和國有文物博物館等。總體來看，2013年至今，負面清單一直在縮減，說明外資受限程度越來越小，自由程度越來越高。因此，受絲綢之路深遠歷史背景的影響，我國與沿線國家的文化交流傳播、文化合作、文化貿易越來越頻繁，觀念上的隔膜與芥蒂正在逐漸減少。

三、“一帶一路”背景下我國負面清單管理制度的演進趨勢

（一）我國負面清單管理模式

自2013年我國發布首個外資負面清單管理制度開始，至今共經歷了四次改版，形成了今天的版本，詳見表1。

不難發現，我國所用的外資負面清單管理制度是依據《產業結構調整指導目錄》《政府核準的投資項目目錄》、行政審批事項清單以及依據法律、行政法規、國務院決定設定的市場準入管理等制定，在自由貿易試驗區的基礎上進行的，截至目前共涉及十五個門類、四十個條目、九十五項特別管理措施[ 6 ]。外資負面清單管理制度所涉及的管理項目主要包括：（1）禁止投資，指外商投資不準涉及該行業，有關部門、機構也不允許批閱、辦理該類投資的相關手續等。（2）限制投資，分兩種情形：一是有關部門、機構對特定外商投資的申請依法做出是否予以進入的個性化決定，因物制宜、因地制宜;二是有關部門、機構對于外商投資進入行業的相關條件以及進入方式作出特別規定。此外，我國針對外商投資還制定了《市場準入負面清單草案（試點版）》，規定了包括外資在內的各市場主體負面清單，內外資一視同仁，市場準入時均要遵守這一規定。

（二）我國負面清單管理模式的演進

從最初版本到2018年新發布的版本，每版本內容都在逐漸進化。進化是指受限總條目在逐漸減少，包含的限制項和禁止項都有不同程度減少，這也從另一個方面反映了對外開放程度的加深。詳見表2。

表2給出了“一帶一路”倡議以來我國針對外資準備管理措施進行修改變動的具體情況。不難發現，第一，與原有的上海自貿試驗區負面清單相比，“一帶一路”倡議以來，年度調整幅度逐漸增大，2018版負面清單更是將管理措施條目減少了53%，調整幅度達到最大;第二，從行業層面來看，變動最顯著的是采礦業、制造業以及交通運輸倉儲和郵政業等基礎產業，金融業、文化、體育和娛樂產業都經歷受限條目先增加后減少的情況，這與“一帶一路”倡議在沿線國家間經濟、文化和體制上的調節及磨合作用有關。具體地，負面清單演進呈現以下三方面特征：

1.開放化。隨著我國對外開放程度的不斷加深，也為我國進一步深化改革提供了原動力。從負面清單所含條目數量看，三、四、五版中的特殊管理措施條目分別縮減了12%、22%和53%，涉及制造業、交通運輸、倉儲和郵政業、金融業、科技研究和技術開發等諸多行業[ 7 ]。進一步從開放的行業來看，相關政府部門采取了極大的容忍態度，對諸如采礦、金融、文化、娛樂等重要行業的限制、禁止措施明顯減少，這也體現了我國負面清單管理模式以更加開放化的態度包容更多外商投資的決心。

2.透明化。外商投資準入特別管理措施中條項的準確程度直接決定了負面清單管理模式的運行效果，清晰明確的外資準入特別管理措施表述能讓投資者一目了然，提高負面清單使用效率，而隱晦、模糊的表述方式容易造成對清單內容的誤解與困惑。例如在2015版發行的自由貿易試驗區外商投資準入特別管理措施中，有幾個行業反而增加了需要禁止限制的項目。如金融業由2014版的四條禁止限制項目增加到了十五條禁止限制項，在電力、文化體育和娛樂業、熱力、燃氣及水生產和供應業等行業也有類似情況。需要注意的是，這并不是對上述行業設立更高的門檻，而是對舊版規定作出更為具體合理的解釋，以最大強度全面解釋清單條目，從而提供清單的可操作性和透明度。

3.國際化。我國設立自貿區的根本目的在于更好地接軌國際市場，更好地適應國際貿易氛圍以及國際投資規則。例如2015版的《自由貿易試驗區外商投資準入特別管理措施》，清單條目的設立基礎雖然依舊是《國民經濟行業分類》，但是將以往關于類的表述統一改為國際通用的表述模式，在適應國際市場新規則方面更進了一步，這也說明我國外資準入制度向國際水平接軌的決心。

四、“一帶一路”背景下我國與發達國家負面清單管理模式對比

（一）美國的負面清單實踐

美國一直以超級大國自居，究其根本，其外資準入制度是吸引外商投資的一個重要因素。作為被投資的國家而言，美國能為外商提供一個相對自由的投資環境，即較少的管制與阻礙、較低的壁壘、交易投資的保護等;另一方面，作為投資國家，美國肯定也期望得到被投資國的優惠待遇，即較少的管制及較高的保護。美國是負面清單制度的領路者、實踐者以及開拓者，其開辟的負面清單管理模式在國際上備受追捧，這種管理模式也成為國際主流的管理模式，被很多國家效仿和采用。到目前為止，美國同世界上20個國家簽訂了自貿區協定，與48個國家簽訂了雙邊投資協定，是世界上簽訂BIT和FTA最多的國家之一。由此可見，雖然國情不同，美國經驗依舊對我國制定中國特色的外資準入制度、中國特色的負面清單管理制度具有積極的指導意義。總體來看，美國的外商投資準入特別管理措施呈現以下特征：

1.以BIT范本為對外投資談判基礎。雙邊投資協定范本具有特殊的兩面性，可同時作為投資保護協定和投資開放協定;而雙邊在此也只是一個限定詞，既可以是雙邊，也可以是多邊。該協定的范本在美國同其他國家的跨國投資談判中發揮著巨大作用，以該范本作為依據對外商采用“準入前國民待遇+負面清單”的管理模式。

2.彈性的管理制度。以外商投資準入特別管理措施約束力的時效性為依據，可以將美國關于不符措施的附件歸類為兩大組：第一組給出美國在當下時期對外商的禁止限制條例;第二組措施是在第一組的基礎上，考慮到未來的因素，即由于未來可能發生無限種可能，對可以采取措施的領域保留部分權利。顯然，這樣的管理模式不僅給予被投資國最大的解釋權，也維護了被投資國的自主權。

3.負面清單的系統性和層次性。附件一明確列出現階段依據行業分類不符措施的具體條目，附件給出未來的管理只能放松、不會增加管制的保證，并列舉了所有與正面清單有分歧的限制;附件二給出了更為嚴謹的條款，盡可能未雨綢繆，考慮到未來的因素，即由于未來可能發生無限種可能，對可以采取措施的領域東道國允許美國保留部分權利，這極大程度上保護了締約方的自主權;附件三將金融服務單獨列出，在形式上同附件一一樣列出該行業的不符事項，卻充分顯示了美國對金融服務業的看重和對金融服務業市場自由的重視。

4.負面清單構成要件的“剛柔并濟”。第一類負面清單的表達方式呈現剛性特點：就具體行業或部門，除特別方面進行例外規定以外，對于涉及的義務、政府層級以及效力規定明確;相比第一類清單，第二類在表述上較為柔性，保留了對沒有出現的行業或已有行業進一步限制的權利，法律性和強制性明顯平和很多，這也給東道國在外資管理上更多的自主權。

5.負面清單管理模式的高透明度。關于負面清單透明度不僅體現在各種行業不符措施的列舉詳細程度上，對于負面清單透明、可操作性的具體要求在很多美國同他國簽訂的自貿區協定、雙邊貿易協定的文件正文中也有詳細列舉和陳述，這些舉措都能體現美國負面清單管理模式對于高透明度、可操作性的高度要求。

（二）韓國的負面清單實踐

從韓國在2003年初次與智利簽訂自貿區協定以來，至今自貿區協定已簽署18個，雙邊貿易協定更是有90個之多。理所當然，協定中需要制定特別管理措施并且給予保護的大部分都是在國際上競爭力小、比較優勢小、比較敏感的行業，當然對于一個國家的支柱產業也需要特別保護管理。負面清單與正面清單同時存在，但是還是以負面清單為主。相比美國，韓國的負面清單特點如下：

1.相關的不符措施在附件與正文中均有列舉。以韓美FTA為例，不符措施條目不僅出現在三個附件當中，在正文當中的電子服務、投資、電子商務、跨境服務和金融服務五個章節也有出現。

2.與美國負面清單格式基本相同。韓國與美國的貿易往來形成較早，在兩國的貿易談判過程中，美國應該占據主動地位，從而導致韓國的負面清單參照美國的格式，同樣由三個附件組成且在內容布局上也與美國負面清單基本一致。

3.服務貿易占比較大。按照行業進行統計，如果不考慮特殊管理的金融服務業，對附件一和附件二中需要特殊管理的部門進行統計，發現韓國是91個，而美國只有18個，具體需要特殊管理行業統計分布情況見圖1、圖2。

從圖1和圖2中可以發現，與韓國相比，美國的不符措施相對少一些，對應的對外商投資的管制也就少一些，對外開放程度也就高一些;但韓美的不符措施行業比重所占較大的都是服務業，這也充分體現了服務業在國際市場上的特殊地位。因此在我國對外開放過程中，應當充分考慮該行業的敏感性與重要性，對其進行重點關注與保護。

4.涉及領域行業廣泛，措辭靈活準確。在韓國與美國的自貿區協定中，韓國負面清單盡可能涉及更多的行業，包括更多的內容，盡最大努力保護本國產業;按照涉及行業統計，對服務業的保護非常重視，對服務業的管制措施占總數的五分之四還要多，農業等初級產業、制造業等分別占據第二第三位，但措施項目要遠遠少于服務業，還有一些外部性明顯的社會事業，領域寬泛。為盡可能地保護本國產業，與美國不同的是韓國的負面清單為了涵蓋更多不符措施廣泛選擇了籠統、模糊的表達方式。

5.行業選擇特點突出。首先對部分關系到國家經濟安全穩定的行業進行明確的嚴格禁止;其次選擇國內相對弱勢行業盡最大可能的保護;最后對于一些具有比較優勢的行業予以一定程度的保護。

（三）我國負面清單管理模式與發達國家的異同

包括我國在內的世界上多數國家，出于種種原因考慮，紛紛積極推進負面清單管理模式。相比美、韓等發達國家，我國負面清單與其的共同點如下：

1.初衷都是為了深化本國的對外開放程度。

2.本質都是為了保護國內支柱產業、國家機密和相關信息安全。

3.不符措施即受限條目主要以本國國內法律法規等條文為基礎。

相應地，我國負面清單與其的不同點如下：

1.推行或接受負面清單的話語權存在差異。在FTA和BIT談判中，大國往往占據主動和優勢，以我國為代表的發展中國家，出于種種原因，相應的限制措施較多，往往需要做出更多的妥協。

2.負面清單管理的側重點存在差異。發達國家由于經濟發展水平較高、產業鏈發展成熟，對開放度和自由度的訴求更高，對準入前國民待遇和國家安全較為重視，不會將所有需要保護的行業都列入負面清單，會更多地通過技術條件、登記制度和反壟斷等貿易壁壘對其進行間接限制;相比之下，我國目前的思路在于通過負面清單設計使本國經濟免受外資沖擊，重點是將更多的行業和領域列入負面清單，不僅將敏感行業放入清單，而且會對一些具有比較優勢的行業實施保護。

3.負面清單的法律依據和實施細則有差異。發達國家外資發展較早，外資管理法律體系相對完善，散見于國際公約以及國內的法律體系之中;相比之下，我國負面清單制定的基礎是“三資法”和《政府核準的投資項目目錄》等，沒有完備健全、系統、操作性強的法律體系作為后盾。

五、政策建議

隨著改革的不斷深入、“一帶一路”倡議的不斷推進，我國與“一帶一路”周邊各國在交通、貿易、互聯網、投資、人文、產能和金融等多領域開展深度合作，成就斐然，但問題同樣突出。圍繞外資管理這一頂層設計，借鑒發達國家成熟的負面清單管理模式，為我國外資管理模式提供如下建議：

（一）由中央設立國家層面的統籌調控機構，整理和統一負面清單

自貿試驗區是我國利用外資的重要載體，也是落實“一帶一路”倡議的重要載體，單一部門或地方機構無力推動上述戰略的聯動，只有在中央層面設立專門的機構統一調度各地自貿區、統籌規劃，才能在國家層面實現資源的有效整合，對接上述戰略;同時，可以避免因清單過多、內容反復、矛盾而導致的混亂，有利于外資對我國負面清單的理解。

（二）強化負面清單的法理基礎

外商投資準入特別管理措施體現出一種“法無禁止即可為”的理念，也就是在負面清單中如果沒有明確的條例加以管制或禁止，就不能夠對外商的投資使用市場準入限制等障礙，這也恰恰產生了一些法律觸及不到的灰色地帶。美、韓負面清單透明度較高，對清單列表中不符管制條例的闡述都包含對本國國內法律的引用，以明確出現紛爭時所用到的法律法規條例[ 8 ]。我國目前負面清單的實踐與美、韓相比存在差距，建議在把握我國與“一帶一路”沿線國家傳統風俗習慣、地理文化和民族經濟等共同點基礎上，制定適用的法律體系，為“一帶一路”沿線國家同我國的開放交流提供法律保障。

（三）強化負面清單的內在柔性

以美、韓為代表的發達國家負面清單設計的一個明顯特點在于分類對待，從而對現在沒有采取措施、而將來可能采取措施的行業或新興產業盡最大程度地保留自主管理權，值得我國借鑒。面對國際市場的風云變幻，提高負面清單的柔性對于降低“一帶一路”倡議在實踐中的風險意義重大。

（四）強化負面清單的外在韌性

負面清單的適用性在很大程度上取決于國內外產業的相對競爭力，期間，需要考慮產業鏈上下游之間的關系、區域經濟的溢出關系。在受限行業越來越少的國際背景下，如何選擇合理的產業進行保護、保護力度如何至關重要。韓國在該方面做得比較好一些，考量國內各行業部門在國民經濟中的地位以及考察競爭力量化的具體方法值得學習。相應地，韓國按照不同行業部門的差異來制定特別管理措施，不僅保護弱勢產業而且適度保護優勢主導產業的做法，都顯示出負面清單設計的審慎性，可以考慮借鑒，制定適應國情的負面清單。

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