我國勞動法律制度調整的現實基礎和立法趨向析論

胡新建 鄭曙光

摘 要：我國現行兩部勞動法律在立法理念、立法技術等方面都存在與現行經濟社會發展不相適應的問題。調整我國勞動法律制度既合乎社會呼聲，也具備一定的現實基礎。我國勞動法律制度調整在立法趨向上應從立法體例、立法理念、立法技術三個方面入手，提升法律位階，固守社會法本性，并通過實行差別化的調整方法，真正實現勞動關系的和諧穩定。

關鍵詞：勞動法律制度;調整;《勞動法》;《勞動合同法》

中圖分類號：D922.504文獻標志碼：A文章編號：1002-7408（2019）05-0093-07

一、問題的提出

我國現行的兩部重要勞動法律，一部是1994年頒布的《中華人民共和國勞動法》（以下簡稱《勞動法》），另一部是2007年頒布的《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱《勞動合同法》）。1994年《勞動法》誕生于黨的十四大提出建立“社會主義市場經濟體制”改革目標的歷史大背景之下。經濟體制改革的加速推進，要求企業在用工制度上逐步由以往的固定用工制向勞動合同制轉變，從而也使得勞資糾紛和勞資矛盾在一定程度上日益凸顯出來。其時其情，迫切需要一部勞動法律為解決勞動糾紛、維護和諧勞動關系提供法律規范和指引。《勞動法》正是在這一現實需要下得以制定和實施的。1994年《勞動法》，一方面要保障勞動者權益，防止因經濟結構調整和企業用工制度改變給勞動者權益保護造成較大沖擊;另一方面還要保護用人單位的正當利益，維護企業用工自主權和經營自主權，為經濟體制改革和企業適應市場經濟環境創造空間。因此，《勞動法》自誕生起就肩負著保護勞動者權益和保障企業等經濟主體健康發展的雙重任務。實踐證明，《勞動法》自頒布以來，確實在解決勞資糾紛、維護和諧勞動關系以及保證經濟健康穩定發展方面發揮了不可或缺的重要作用。但是，作為新中國第一部勞動法律，《勞動法》出臺之際，我國社會主義市場經濟體制改革的目標才剛剛確立，勞動合同制度在企業的推行也才剛剛起步。期待通過《勞動法》的頒布實施就能一勞永逸解決所有問題，既不現實也不可能。之后，隨著我國經濟社會的飛速發展，《勞動法》當初制定所依據的經濟與社會現實均發生較大變化，《勞動法》適用范圍較窄、對弱勢一方保護不夠有力以及勞動合同制度設計存在較大不足等問題開始不斷顯現。為彌補《勞動法》的不足，2007年我國制定通過了《勞動合同法》，以此實施對勞動法律制度的調整和修正。

2007年《勞動合同法》立足于社會法的固有理念，堅持實行傾斜保護原則，突出對通常認為處于弱勢一方的勞動者利益的保護。《勞動合同法》這種立法理念和特性，自其頒布實施以來就在理論界、企業界乃至政界都引起了較大的紛爭①，可以說是褒貶不一，眾說紛紜。贊同者認為，《勞動合同法》的出臺，是中國勞動法律制度的重大進步，它改變了《勞動法》對勞動者保障不夠有力的局面，強化了對勞動者利益的保護，并最終促使企業走向規范發展之路。反對者則認為，《勞動合同法》的頒布實施是一次脫離中國具體實際的立法“躍進”。該法的實行不僅不能實現其強化對勞動者利益保護之立法目的，反而會影響企業的發展與競爭力，并最終使勞動者利益受損。這種對《勞動合同法》的質疑從其頒布之初及至今天都從未停止，而且近年來要求廢止和修正《 勞動合同法》的呼聲更是日益高漲。有學者指出，《勞動合同法》運行以來，在一定程度上阻礙了當下改革的順利進行，過度強化管制、限制自治，由此造成一系列系統性失衡問題，必須加以調整[1]。

特別是，近年來國家經濟發展恰逢“三期”疊加的復雜局面，經濟發展速度放緩，企業面臨利潤空間降低和用工成本、用工風險不斷上升的雙重壓力。當不同行業、不同性質、不同規模的企業在努力面對各種復雜的經濟形勢和市場變化時，《勞動合同法》過于剛性、缺乏彈性的弊端逐漸顯現。例如，在勞動合同法律關系主體規定上，《勞動合同法》對用人單位不加區分，對勞動者則簡單統一抽象為“處于弱勢的一方”，因而采取單一、無差別的調整方式。《勞動合同法》的這種做法日益成為各界非議并力促調整勞動法律制度的重要原因。作為對民法倡導抽象平等的修正，社會法以更加關注“具體和有差別的人”而得以存在和發展。作為社會法之中的勞動法律制度應該堅守社會法的這一屬性，針對不同的主體，采用有差別的調整方式，盡可能實現實質意義上的平等和公正。用人單位和勞動者均是分層存在的復雜體系，“強資本、弱勞工”的理論假設不是在所有情況下都能成立，用人單位在勞動關系中并非在任何時間和任何情況下都一定居于強勢，勞動者也并非總是可以被抽象為法律上的弱者。因此，2007年《勞動合同法》實行單一調整模式，對所有勞動者實行“一體適用、同等對待”的無差別調整就成為社會各界詬病的癥結[2]。

二、我國勞動法律制度調整的現實基礎

（一）經濟發展進入新常態是我國勞動法律制度調整的直接原因

2014年習近平總書記首次提出中國經濟進入新常態這一命題。中國經濟進入新常態不是一個突發事件，而是對中國經濟發展逐漸進入到一個新的發展階段的高度概括和集中表述。經濟新常態意味著中國經濟已經從過去的高速增長階段進入到中高速增長階段，企業要持續長久發展必須從以往的要素驅動、資源驅動向創新驅動轉變。在經濟新常態下，經濟發展速度開始放緩，大部分傳統企業進入到微利時代，再加上環境、資源以及人力成本上升等多種因素的影響，企業更能感受到成本的壓力，特別是勞動密集型企業處境將更加艱難。經濟新常態就其實質來講是經濟結構的調整和發展方式的轉變。這一過程既是淘汰落后產能、優化產業結構的過程，也是改造或關閉“三高”（高能耗、高排放、高污染）企業，推動企業創新發展的過程，更具體的則涉及企業的關、停、并、轉。而每一個企業的轉型和關閉，背后關系到的都是一大批工人的就業和勞動。美國著名經濟學家阿瑟·奧肯（ Okun′slaw） 提出的“奧肯定律”就揭示了經濟增長與失業率之間的反向變動關系。阿瑟·奧肯研究發現，當實際 GDP 增長相對于潛在 GDP 增長（ 美國一般將之定義為 3%）上升2%時，失業率下降大約1%;當實際 GDP 增長相對潛在 GDP 增長下降 2%時，失業率上升大約1%[3]。根據奧肯定律和中國經濟正在發生的新的變化可以預測，隨著我國經濟增速逐步放緩，就業和勞資矛盾必將進一步加劇。

我國現行的勞動法律制度都頒布于中國經濟高速發展時期，無論是從勞動者利益保護還是助推企業轉型發展方面都存在明顯不足。1994《勞動法》被指“比較偏向用人單位”，在保護勞動者利益方面剛性不足。2007年《勞動合同法》為修正《勞動法》的這一不足，則又陷入過于強調對勞動者利益保護的怪圈，顯得過于剛性，缺乏應有彈性。當經濟發展進入新常態后，2007年《勞動合同法》彈性不足的弊端日益顯現。企業試圖通過降低人力資源成本，謀求企業轉型發展。這不利于國家整個產業結構的優化調整和企業的轉型發展，反過來最終又將影響到勞動者就業及勞動利益的保護。因此，面對經濟新常態，迫切需要出臺適應新時代發展要求的勞動法律制度來對此做出回應，以維護勞動者的合法權益，助推企業轉型發展。

（二）社會保障制度的逐步確立給我國勞動法律制度的調整創造了空間

勞動法律制度和社會保障法律制度如車之兩輪、鳥之兩翼。完善的勞動法律制度為維護和諧穩定的勞動關系，解決勞動過程中發生的各種矛盾與沖突提供法律保障;而以社會保險為核心的社會保障法律制度的建立則可以免除勞動者的后顧之憂，使勞動者在失業、疾病、生育、養老等方面獲得充分的救濟和保障。兩者相輔相成，缺一不可，共同保證了勞動關系的穩定以及經濟社會的良性健康發展。倘若一方缺位，則必然會失去平衡，恰似影響車之前行和鳥之飛行一樣阻礙經濟社會的正常發展。正是基于兩者之間的緊密聯系，人們常常把勞動法律制度和社會保障法律制度合并在一起，統稱為勞動和社會保障法。

我國現行的勞動法律制度與社會保障法律制度并未同步建立，而且兩者之間的發展極不平衡。1994年《勞動法》頒布三年之后，國務院才于1997年以文件形式下發《關于建立統一的企業職工基本養老保險制度的決定》，推動建立不分企業性質、統一的企業職工基本養老保險制度。直到2007年《勞動合同法》出臺，我國仍然沒有一部有關社會保障的綜合性法律。社會保障法律制度發展的滯后和失衡現象，直接折射在勞動法律制度之中，最終又影響了我國勞動法律制度的健康有序發展。因為社會保障制度不健全從而導致我國勞動法律制度發展偏離正常軌道的事例不在少數。比如，我國2007年《勞動合同法》第41條第1款規定當企業生產經營出現嚴重困難或者依法進行破產重整或者轉產、經營方式調整等情形時，可以依照法定的條件和程序進行裁員。該條規定本來是《勞動合同法》關注企業利益，為困難企業擺脫困境和轉型發展開啟法律之門的最好體現，但可惜的是，這扇法律之門剛剛打開，卻又馬上被關上了大半。《勞動合同法》第41條第2款規定依照本條第1款規定裁減人員時應當優先留用三種人員：一是與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同的;二是與本單位訂立無固定期限勞動合同的;三是家庭無其他就業人員，有需要扶養的老人或者未成年人的。從企業發展的角度，當企業陷入困境需要精簡人員輕裝前進時，優先留用的絕對是年富力強、精干有力的人員。《勞動合同法》之所以一方面希望通過法律規定幫助企業走出困境，另一方面卻又作出和企業需求不相一致的規定，其根本在于我國完善的社會保障制度尚未建立。尤其是把第三種情況“家庭無其他就業人員，有需要扶養的老人或者未成年人的”作為優先留用的情形，更凸顯《勞動合同法》考慮了本該由社會保障法考慮的事情。試想如果其時我國社會保險、社會救濟、社會福利等社會保障制度業已比較健全，一個工人即使失業，也能做到衣食無憂，《勞動合同法》又何必作出如此受人詬病的規定呢？

可喜的是，現時情況已經迥然不同。2011年7月1日我國社會保障領域的第一部綜合性法律《中華人民共和國社會保險法》正式實施。到2016年底，我國基本養老、失業、工傷、生育保險參保人數分別達到8.88億人、1.81億人、2.19億人、1.85億人，基本醫療保險覆蓋人數超過13億人，基本實現了全民醫保，建立起了世界上覆蓋人群最多的社會保障制度[4]。黨的十九大又進一步提出全面實施全民參保計劃，推動全面建成覆蓋全民、城鄉統籌、權責清晰、保障適度、可持續的多層次社會保障體系。我國社會保障制度的逐步建立和完善，使得我國勞動法律制度和社會保障法律制度兩個輪子失衡現象得以扭轉，從而為調整我國現行勞動法律制度，把本不該由企業承擔的一些負擔從勞動法律制度中剝離出來創造了空間。

（三）勞動就業市場的新變化要求我國勞動法律制度適時作出調整

新中國成立后，隨著社會主義改造的完成及社會主義制度的確立，公有制經濟在整個國民經濟體系中占據壓倒性地位。以國營企業為主體的公有制經濟領域全面推行固定用工制。工人一旦進入某個企業，非因國家計劃調配，通常要從一而終，在一個企業一直工作到退休。企業也要負責工人一輩子。固定用工制雖然保證了勞動關系的穩定，免除了勞動者失業的風險和企業對“用工荒”的憂慮，卻也在很大程度上阻礙了勞動力的合理自由流動，加重了企業的負擔，不利于最大限度發揮和調動人的潛能，同時也使企業背負沉重的人員開支負擔而苦不堪言。20世紀80年代，隨著中國經濟改革的啟動，普遍實行的固定用工制開始向合同用工制轉變。經過逐步試行，1986年國務院發布《國營企業實行勞動合同規定》，將勞動合同制確立為國營企業勞動用工的發展方向。1994年的《勞動法》以法律的形式對企業推行勞動合同制用工進行了明確和要求，2007年又通過專門的《勞動合同法》對勞動合同制度做出全面規定。

法律是對實際生活中經濟社會一定發展狀況的反映。1994年《勞動法》和2007年《勞動合同法》伴隨著我國經濟發展和企業用工制度的改革而來，當然也必須隨著我國經濟發展和勞動用工的變化而變化。及至今日，我國勞動就業市場已經發生較大變化，要求我國勞動法律制度適時作出調整，以適應新的發展要求。當前，我國勞動就業市場的新變化至少表現出以下三個方面的特點。

1.人們的就業觀念已經發生較大變化，失業已不再是無法提及的話題。我國社會主義制度的特殊國情以及人們根深蒂固的從一而終傳統理念，使得一定時期失業問題是一個無法提及的敏感話題。作為工人階級屬于領導階級的社會主義國家，固定用工制使得工人的利益得到長期充分的保障。但僵化的用工體制和沉重的人員負擔，使得國營企業陷入經營困難、難以為繼局面。國營企業經營和用工體制改革，使得固定用工制逐漸退出歷史的舞臺，企業大量的富余人員被剝離出來。下崗、待業等詞匯逐漸進入人們的視野。1986年國務院《國營企業職工實行待業保險暫行規定》頒布，1993年國務院《國有企業職工待業保險規定》頒布，1998年中共中央、國務院下發《關于切實做好國有企業下崗職工基本生活保障和再就業工作的通知》，并最終于1999年1月22日由國務院頒布施行了《失業保險條例》。從一開始的無法想象，到后來的“下崗、待業”等詞語的過渡，“失業”一詞逐漸退去敏感外衣而成為當今生活中的普通詞匯。短暫失業因為有了失業保險的保障以及人們就業觀念的變化，現今不僅不再是無法觸及的話題，而且日益成為經濟社會發展中一個正常現象。

2.就業形式更加多元化，主動離職、自雇現象和合作型就業等日益突出。隨著經濟發展進入新常態，特別是互聯網技術在中國的飛速發展，新經濟、新產業、新模式、新創意、新業態不斷涌現。人們就業的領域不斷擴展，創業的熱情也更加高漲。傳統的單一受雇型就業模式已不再是勞動者唯一的選擇。就業途徑和形式的多元化使得勞動者的選擇更加多樣化，勞動者主動離職的現象也不斷增多。據專業調查機構的調查研究，“80后”“90后”新生代員工離職率達30%以上，高出平均水平5%，而且該現象有日益增加的趨勢。同時，自我就業即自雇現象以及“合作——雇傭型”②就業也不斷涌現。特別是共享經濟的興起，一些新型互聯網企業的勞動用工在勞動時間、勞動場所、人身依附關系等方面都呈現出和以往更加不同的特點，勞動時間碎片化、勞動場所虛擬化，同時勞動者對企業的人身依附關系也不再像過去那么緊密，比如網約車司機。在2016年美國 Uber 案中，加州勞動行政長官認定 Uber 司機是勞動者，而非獨立承包商，要求 Uber 賠償司機的損失[5]。就業形式出現的這種新變化需要勞動法律制度適時做出回應。

3.中小企業和服務業日益成為吸納勞動力的主力軍。人力成本的上升和新技術革命的異軍突起，使得“無人工廠”和“黑暗車間”不斷增多。企業通過“機器換人”，讓工廠和車間在黑暗中自動運行成為現實。在新技術革命面前，大企業更有能力和優勢通過技術革新，擺脫對傳統人力的依賴。而廣大中小企業逐漸成為勞動者就業的主要領域。從世界整個情況看，大企業裁員的情況不斷發生，甚至于創立終身雇傭制并標榜“進入松下，退休之前不用擔心失業”的日本松下公司，進入新世紀以來也不斷傳出裁員聲音。近年來，我國一些大企業裁員的消息也不時見諸報端。另一方面，從各個產業接納勞動者的情況來看，我國勞動者逐漸從工業和農業領域向服務業轉移，第三產業就業人數不斷增加，就業人數占比從2012年的36.1%升至2016年的43.5%，已成為吸納就業最多的產業[4]。

三、我國勞動法律制度調整的立法趨向

基于我國勞動法律的現實狀況以及經濟社會發展的最新變化，筆者認為新時代我國勞動法律制度調整在立法趨向上應突出以下三個方面。

（一）在立法體例上，推動“兩法合一”，形成“一個基本法、兩個主要配套法律”相結合的勞動立法格局

誠如前文所述，1994年《勞動法》和2007年《勞動合同法》頒布于不同的歷史時期。《勞動法》第三章雖然專門對勞動合同作出了規定，但卻被指比較“偏向企業”而對勞動者利益保護不力。2007年我國頒布了專門的《勞動合同法》，試圖對《勞動法》的內容作出一定的調整和修正。但是需要指出的，2007年《勞動合同法》只是對《勞動法》部分內容的修正，《勞動合同法》并不能完全取代《勞動法》。《勞動合同法》的出臺不但沒有消除近年來要求全面修改《勞動法》的呼聲，反而因其“過于強調對勞動者利益的保護，有矯枉過正之嫌”而備受質疑。

由于不同的歷史背景，1994年《勞動法》和2007年《勞動合同法》在立法理念、立法技術等方面都存在較大差異，甚至有重復和矛盾之處，同時兩者的法律位階還都不夠高，僅僅居于一般法律的層次。從世界其他國家和國際勞動法制的發展狀況來看，勞動權已經被作為人權的重要內容之一而為整個國際所接受。聯合國《關于經濟、社會和文化權利的國際公約》《歐盟基本權利憲章》以及美國著名的《公民權利法》等，都基于人權的高度將勞動權作為公民的基本權利予以規定。我國1997年簽署聯合國《關于經濟、社會和文化權利的國際公約》，同時我國1982年憲法也將勞動權作為公民的基本權利之一予以明確。從同樣被憲法規定為公民基本權利的教育權來看，我國于1995年就由全國人大制定通過了《中華人民共和國教育法》，位列基本法律的層次。而再觀勞動權，我國目前的勞動法律僅僅位列一般法律的層面，缺乏應有的法律權威和剛性。因此，基于經濟社會發展的現實需要以及我國勞動法律制度發展的現狀，應研究推動現行兩部勞動法律的合一規制，制定統一的勞動法律，并將其提升至基本法律的位階。

在出臺勞動基本法律的同時，應加快制定我國的學徒制立法和勞動監察法，形成“一個基本法、兩個主要配套法律”相結合的勞動立法格局。勞動基本法是對勞動過程中勞動關系的全面、系統規定。而學徒制立法則立足于“準勞動者”的理念，關注勞動者進入勞動關系領域之前的成長和發展。目前，由于缺乏相關的學徒制立法，我國學徒的法律地位、企業參與學徒培養的積極性等都得不到有效保證，進而影響到我國勞動者整體素質的提升和勞動力市場的健康持續發展。與學徒制立法關注勞動過程之前，勞動基本法律關注勞動過程之中相對應，勞動監察法則強調事后的法律監管。法律制定之后，如果沒有配套的制度和機構去執行，再好的法律也是“一堆廢紙”。馬克思在對法國19世紀上半葉勞動立法進行考察時指出，“從1802年到1833年，議會頒布了五個勞動法，但是議會非常狡猾，它沒有批準一文錢用于強制地實施這些法令，用于維持必要的官員等。這些法令只是一紙空文。”[6]通過勞動監察法賦予勞動行政機關對勞動法律實施進行監督和檢查是勞動法產生后世界各國的通常做法。我國雖然2004年由國務院通過公布了《勞動保障監察條例》，但由于其立法層級不高以及制度設計上的缺陷，使得我國勞動監察還存在職責不清、監察不力等問題。因此，我國需要從源頭上建構法治政府與法治化的勞動監察制度，在法律上將勞動監察工作設定為各級地方政府應承擔的基本責任，防止不作為，杜絕亂作為，使勞動監察機關真正做到各司其職，保證勞動法律的有效實施[7]。

（二）在立法理念上，實行權利義務傾斜配置下的“雙保護”原則，構建和諧穩定的勞動關系

勞動法作為社會法區別于傳統民法的重要特點之一，就是其更加關注現實生活中不同主體的具體差異，追求實質意義上的平等與公正，而不像傳統民法那樣只注重形式意義上的平等，把現實生活中千差萬別的人抽象成“法律上無差別的、地位平等的人”。因此，勞動法自產生以來，就基于“強資本、弱勞工”的具體現實，通過對權利義務進行傾斜配置，強化對通常認為處于弱勢地位的勞動者一方利益的保護，以實現勞資雙方實質意義上的平等和公正。采取傾斜配置的方式對弱勢一方給予特別保護，是勞動法作為社會法之根本所在。但勞動法畢竟不是公法。勞動法作為社會法必須根據社會生活中主體的具體、實際差異而予以權利義務的傾斜配置，也就是說，只有當雙方力量明顯失衡時才會予以干預或進行傾斜保護。如果在特定情況下勞動關系雙方并未有明顯強弱之分，那就不應主動介入進行傾斜保護，而是留待由雙方自由協商。那種認為勞動法應該摒棄國家干預而完全私法化，或者勞動法體現國家對勞動關系的全面干預而徹底公法化的想法，都是對勞動法之社會法屬性的根本背離，也必將使勞動法的發展誤入歧途。

因此，我國勞動基本法的修訂應堅守勞動法之社會法屬性，根據現實生活中勞動關系主體的具體狀況進行權利義務的傾斜配置。需要指出的是：傾斜配置或保護并不能等同于“單保護”而只向勞動者一方傾斜;同時傾斜配置也并非發生在任何時間和任何場所。考察我國2007年《勞動合同法》，該法第1條在立法目的的表達上從最初起草時“維護當事人的合法權益”到最后確定為“保護勞動者的合法權益”，被學者稱為“單保護原則”。《勞動合同法》的這種鮮明宣示，不僅沒有達到實際生活中人們對勞動者利益保護的重視目的，反而被質疑為忽視企業利益并且脫離中國發展具體實際的一次立法上的冒進。我國勞動基本法應根據勞動雙方強弱對比的具體差異進行權利義務的傾斜配置，堅持“雙保護”原則，既突出對勞動者利益的保護，同時又兼顧到對企業利益的維護。比如，對一般勞動者應當予以傾斜保護，但對于經理層面的公司高管以及高技術人員等就沒必要予以傾斜保護，因為從我國現實發展狀況看，他們在與企業的博弈中并非明顯居于弱勢。我國2007年《勞動合同法》由于沒有正視現實中主體的具體差異，采取一邊倒和無差別的傾斜配置，賦予公司高管及高技術人員與一般勞動者同樣的權利和自由，導致了該部分勞動者為尋求自身利益最大化而任意跳槽，致使企業利益得不到有效保證。對某些在勞動關系中居于強勢地位的勞動者，勞動法律不僅不應給其特別保護，相反更應該向企業傾斜，通過權利義務的傾斜配置，保證勞動關系的和諧穩定，回應企業利益的正當關切。

（三）在立法技術上，采用差別化調整方法，通過但書或例外規定，增加勞資雙方自由博弈的空間

如上所述，勞動法更加關注現實生活中“人”的具體差異，力求實現實質意義上的平等，而非傳統民法追求的抽象的、形式意義上的平等。因此，勞動法必須根據實際生活中勞動關系雙方的力量對比和強弱地位不同，采用差別化的調整方法，這是勞動法作為社會法的必然要求。英美法系因不成文法及注重判例法的特殊法治傳統，自然可以通過法官造法等實現對不同勞動案件的差異化法律調整。在以成文法為傳統的大陸法系國家，同樣存在了對勞動關系采取差異化調整的思想。德國勞動法中就有職員和高級職員的分類。高級職員是指職員中承擔著雇主典型功能的人，比如代理人、貿易全權代表、工廠領導或者也包括雇主的家庭成員，處于特殊的位置。《工廠組織法》《代言人委員會法》《解雇保護法》以及《勞動時間法》等都對這些所謂的“高級職員”（Leitenden Angestellten）做了特別處理。單以解雇保護為例，德國的勞動解雇保護就可以分為工廠委員會和人事委員會成員的解雇保護，孕期、父母假期以及照顧期的解雇保護，嚴重殘疾人法中的解雇保護，其他情況下的解雇保護等多種類型[8]。法國、日本等國勞動法也均有對勞動關系實行差別化調整的思想。這種差別化不僅僅是勞動者之間的差別，還注意到了企業之間的差別。在法國，企業規模常被認為是分類治理的依據之一。有意見認為，《勞動法典》的規定過于繁瑣復雜，不利于規模較小的企業的創業及發展。因此，在某些方面這些規模較小的企業可以免于受到部分原則的約束[9]。日本勞動法則對規模較小的中小企業，或針對其固有特性做出相應的特殊規制，或就一些一般條款，將中小企業劃分為“適用除外”的對象[10]。

我國2007年《勞動合同法》之所以備受質疑，原因之一正是由于其對不同的勞動者和用人單位均采取了無差別的調整方法，忽視實際生活中勞動者和企業的具體差異。因此，我國勞動基本法律在修訂時必須堅持差別化調整方法，正視勞動者和用人單位的具體差異，通過但書規定或例外條款，實現部分條款對不同主體的特別保護或適用豁免。以試用期規定為例，勞動法律在防止用人單位通過設定較長試用期損害普通勞動者利益的同時，可以通過但書規定允許用人單位與經理等高級管理人員自由約定更長時間的試用期。因為選定一個合適的經理比一個普通勞動者對企業來說要重要得多，復雜得多。從中國現有經理人等高管的發展狀況看，這些人在與企業談判時并非處于明顯弱勢，法律應該為雙方自由博弈創造空間。再比如，在解雇保護方面。對于普通勞動者必須堅持實行傾斜的勞動保護，防止企業任意解雇員工。但對于經理等高級管理人員，則可以通過但書規定，增強企業在任用和辭退高級管理人員上自主性。因為當一個企業擺脫困境或者需要轉型發展時，更換高管常常是企業合乎市場邏輯的理性選擇。

在勞動基本法律中，應通過實行差別化的調整方法，既注重對處于弱勢一方的普通勞動者利益的保護，同時又兼顧到不同企業的具體情況和發展需要，賦予勞動關系雙方更多自由博弈的空間。如此，我國勞動法律保護弱者的社會法形象不僅不會降低，反而會更加彰顯。勞動法不再是簡單的“對所有勞動者不加區分予以同等保護的法律”，而是一部“保護那些真正處于弱勢地位的勞動者的法律”。而且，這種立法調整在一定程度上也給企業的人力資源管理預留了更大的法律空間，有利于真正實現我國勞動法律調整下的“勞資雙贏”[11]。

注釋：

① 在勞動法學界，自《勞動合同法》頒布實施起，就形成了以中國人民大學常凱教授為代表的“雙贏論”和以華東政法大學董保華教授為代表的“雙輸論”。“雙贏論”認為，2007年《勞動合同法》突出了對勞動者利益的保護，同時這些規定也不會限制和影響到企業的發展，因此，2007年《勞動合同法》是一部雙贏甚至于多贏的法律;“雙輸論”認為，2007年《勞動合同法》的出臺不合時宜，很多規定嚴重影響和壓縮企業的自主權，限制了企業發展，并最終會損害到勞動者自身的利益，由此導致“雙輸”的不利局面。對《勞動合同法》的爭論并沒有止于勞動法學界，而是延伸到企業界、政界等多個領域，以前財政部長樓繼偉為代表的政界人士和以著名經濟學家張五常、張維迎為代表的經濟界權威人士以及柳傳志、任正非、劉永好等許多企業家也都對《勞動合同法》提出了批評，認為《勞動合同法》到了該修改的時候了。

② “合作——雇傭型”是現今出現的新型就業模式。該模式淡化了以往員工和老板之間不平等的上下級關系。企業在組織形式上更加強調合作共贏、共同創業等理念。傳統的雇傭關系逐漸向合作關系轉變。員工既為企業所雇傭，同時與企業的合作關系日益強化。

參考文獻：

[1] 董保華.《勞動合同法》的十大失衡問題[J].探索與爭鳴，2016（4）∶10-17.

[2] 胡新建.從經理的法律地位談勞動合同立法調整[J].溫州大學學報（社會科學版），2015（4）∶32-37;謝增毅.我國勞動關系法律調整模式的轉變[J].中國社會科學，2017（2）∶123-143;黃樂平.勞動法彈性規制中小企業之比較研究[J].華北電力大學學報（社會科學版），2017（4）∶50-55.

[3] Warner Malcolm.Changing Workplace Relations in the Chinese Economy[J]. MacMillan，2000，55（2）∶182-188.

[4] 中共人力資源和社會保障部黨組.讓廣大人民群眾更多更好地共享發展成果——黨的十八大以來勞動就業和社會保障事業發展的主要成就[J].中國社會保障，2017（9）∶16-19.

[5] 陸胤，李盛楠.分享經濟模式對傳統勞動關系的挑戰——美國 Uber 案和解的一些借鑒[J].中國勞動，2016 （16）∶45-51.

[6] 馬克思恩格斯文集（第5卷）[M].北京：人民出版社，2009∶321.

[7] 秦國榮.勞動權保障與《勞動法》的修改[M].北京：人民出版社，2012∶216.

[8] 雷蒙德·瓦爾特曼.德國勞動法[M]，沈建峰，譯.北京：法律出版社，2014∶60，292-296.

[9] 黃樂平.勞動法彈性規制中小企業之比較研究[J].華北電力大學學報（社會科學版），2017（4）∶50-55.

[10]Robert Badinter et Antoine Lyon-Caen. Le travail et la loi， Paris[Z]. France： Fayard， 2015∶11.

[11]胡新建.從經理的法律地位談勞動合同立法調整[J].溫州大學學報（社會科學版），2015（4）∶32-37.

【責任編輯：張亞茹】