某海外石油工程項目執行合同模式選擇與風險分析

關鍵詞 海外EPC項目 合同模式 風險分析 風險控制

作者簡介：尹金榜，中國寰球工程有限公司中東公司市場部副主任（主管合同法務），國家一級造價工程師。

中圖分類號：D923.6 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.06.155

基于在中東執行項目的實踐經驗，以及切實可行且較優化的項目執行計劃和稅務籌劃方案，在中東地區執行海外EPC項目（包括設計、采購和施工等），建議在取得業主同意的情況下，將主合同分解為境外合同OOC（Out of Country， 包括E&P，即設計和采購部分）和境內合同IC（In Country， 包括C，即施工部分，含現場零星采購）分別與業主簽署總包合同，此處Country特指海外項目所在國，境外或境外是相對于海外項目所在國而言。其中，境外合同OOC由分包商在項目所在國境外具備相應獨立執行該部分工程資質的子公司簽署并主導執行，境內合同IC由分包商在項目所在國內境內注冊且具備相應獨立執行該部分工程資質的子公司簽署并主導執行。

項目主合同采用該種執行模式，主要是在滿足合規化管理要求的前提下，綜合利用總承包商在項目所在國境內和境外各子公司的項目執行能力和技術資質優勢，以最小的項目執行總體成本完成該項目。

在確定了以上項目主合同總體框架原則的基礎上，考慮到工程項目降本增效的目的，將最大程度地利用當地施工資源整合和優化，以降低施工成本并寄希望于培養優良的長期當地施工合作方，因此計劃在項目所在國境內尋找一家符合目前項目需求的當地施工承包商，探討雙方一致協商同意的合作模式執行該項目的境內合同IC部分。

因此，以下就此項目在該國境內執行即境內合同IC部分的執行模式、當地化合作的合同模式及相應的合同風險進行分析，以提出可行性的選擇方案和建議。

一、合同模式選擇及風險分析

為了充分調動當地施工承包商的工作積極性，加深其工作參與度，以發揮其在當地化施工項目執行的管理和資源優勢，將從項目的投標階段開始便引入該當地施工承包商，全過程參與境內合同IC部分的投標報價和項目執行工作，供選擇的合同模式主要有以下三種：

（一）分包 SUBCONTRACTING

分包模式下，我方與當地施工承包商為總承包商與分包商的合同關系。這種合同關系下，由我方作為總包商對業主承擔全部合同責任，不論是否屬于當地承包商的過失或者違約責任等，業主只需向我方追索合同違約責任，而分包商應該承擔的責任或缺陷需由總包商自行對分包商進行追責處理。該種合同模式下，對我方作為總包商的總包管理水平和風險控制能力有較高的要求，在我方對當地市場沒有充分的調研準備及項目執行能力信心不足的情況下，一般不建議采用。

（二）聯營體 JOINT VENTURE

聯營體模式下，我方將與當地施工合作方共同組成項目執行主體，雙方在開始合作之前，需要就工作分工及利潤共享方案進行磋商并達成一致，主要包括這幾個方面：雙方責任和義務分工、雙方份額比例以及利潤和損失分擔方案、牽頭方的確定。

聯營體各方對業主承擔連帶責任，也就是當一方不履行合同責任則另一方負有全額履行合同的義務。該種合同模式下，我方需要對當地施工合作方的資質和項目執行能力有較高把握，雙方互信有一定深度，否則也將面臨來自當地施工合作方的連帶責任風險。雖然風險較分包模式稍小，但由于初次與當地施工合作方合作，對其項目執行能力和資信情況了解不夠充分，仍屬于嘗試階段，現階段不建議采用。只有在雙方經過多個項目合作和實踐檢驗，雙方從項目執行能力和公司高層互信方面達到較為穩定且成熟的水平，進而對項目合作執行風險有較為清晰而準確研判的情況下，才可考慮形成聯營體共同執行項目。

（三）聯合體/合伙人CONSORTIUM

該合作模式下，我方與當地施工合作方的合作形式比較靈活，雙方可選擇是否結合成不同的法律實體，如合伙或公司的形式。如果各方無意結合成法律實體，也可在合作協議中明確規定。這種模式將有兩種情況：

（1）以公開的合作模式（disclosed consortium）對業主負責，則雙方根據達成的合作協議中所規定的權利和義務有區別地分別對業主承擔責任，作為牽頭方的我方可能并不對業主承擔100%的責任。

（2）以不公開的內部合作模式（undisclosed consortium）對業主負責，即雙方以牽頭方也即我方的名義實施項目，對外由我方對業主負有100%全部責任，而內部合作方只在自己責任和義務范圍內負有責任。這種模式，需要雙方互信達到一定程度，且對內部工作和權利義務分工有清晰而明確的約定，并無任何異議。

在該種模式下，以上兩種情況，各方最終都只為自己造成的損害負責，互相不承擔連帶責任，雙方可以另行約定損害賠償的范圍或者賠償上限。但是，作為負有100%責任的牽頭方（即我方）必然希望在其向業主賠付前首先獲得違約責任方的賠償，即我方將希望在代為當地施工合作方向業主進行償付前，能夠及時并足額獲得有責任過錯合作方的賠付，從而減少我方墊資賠付而無法收回的風險。雙方由此引發的爭議將通過雙方事先簽署的合同爭議條款解決。該種合同模式下，我方作為牽頭方，名義上可能需要對業主承擔100%的合同責任，但實際操作中可通過在合作協議中明確雙方的權責義務和賠償條款，以達到權責義務對等、賠償條件合理、利潤共享、風險共擔的合作目標。盡管作為牽頭方的我們要想達到完全規避風險較為困難，但至少給我方保留向有過錯的責任合作方進一步挽回損失的可能性，因此，在現有條件下建議采用。

二、合同風險控制措施

無論采用以上何種合同模式，我們都需要在合同風險上做足工作。我們將從以下幾個方面著手：

（一）簽署有利的總包合同

總包合同是項目開展工作的根本，是項目一切工作的重中之重。總包合同簽署之前，需充分調動當地施工分包方參與投標報價的積極性和參與度，甚至可以考慮簽署獨家合作協議，以便其提供較有競爭力的報價并深度參與合同談判，共同研究項目執行計劃并預判合同風險，啟動合作第一步。

（二）采用專業的合同管理人員

在項目執行過程中，實時監控發現合同中的風險，根據工程實際分析風險發生的可能性，及時匯報并采取技術上、經濟上和管理上的措施，盡可能避免風險發生，降低風險損失。

（三）加強索賠管理

認真分析合同，分清楚與業主及合作方之間的工作范圍和責任劃分，及時搜集項目執行過程中的索賠支持文件，靈活運用索賠和反索賠來彌補或減少損失，調整總價。

（四）當履約比毀約損失更大時，果斷毀約

在極少數的特殊情況下，當合作各方的專業能力有限，在合同簽署執行之前未能及時發現風險，當合同實施到一定程度時才發現風險且無法承擔損失。當履約后的損失遠大于毀約的損失時，應果斷毀約。

（五）與當地施工合作方簽署分階段的合作協議

采取兩階段合作模式分別于當地施工合作方開展合作，以縮小雙方合作范圍，減小合作風險，增強項目的可控性。在項目投標階段，與當地施工合作方就投標階段工作，包括資審、市場信息收集、投標文件準備、跟蹤、澄清、合同談判、簽署等簽署針對性的合作協議;在項目成功中標后的執行階段，按照我方招投標程序，擇優選擇符合資質要求且報價合理的分包商/合作方承擔項目各專業工作，但同等條件下，優先考慮采用投標階段的合作方，以保證工作的連續性，堅持合作共贏的市場開發理念。

三、總結和建議

不同的合作模式代表項目所在地境內IC合同不同的項目執行策略，也意味著項目各方間不同的責任劃分和風險分配原則。在我方現階段仍處于與當地施工合作的摸索和實驗性階段，建議采取相對保守的合作模式，即聯合體/合伙人CONSORTIUM的合作模式，以期彌補我們當地施工能力不足，取長補短，避免自己的弱項，同時通過與當地施工合作方組建聯合體，利用其當地優勢和長處，實現互利共贏的局面，最大限度地規避因當地施工合作方而帶來的履約風險。

參考文獻：

[1]阿伯森主編.國際工程合同與合同管理（第二版）[M].北京：中國建筑工業出版社，2010.

[2]陳勇強，等.國際工程項目合同管理組織模式的探討[J].中國港灣建設，2000（3）.