自然資源特許經營制度實踐探討

別凱航

摘要：自然資源作為公共資源，將其市場化配置的重要手段就是通過特許經營制度來實現，在避免破壞自然環境的前提下，可以最大限度地利用自然資源，刺激經濟的發展。但是，在自然資源特許經營的實踐過程中依然存在著一些問題，比如欠缺科學論證、政府監管乏力、服務質量惡化、爭端糾紛頻發等。文章將對特許經營制度的現實情況中存在的諸多問題和法律規制幾個方面進行闡述。

關鍵詞：自然資源;特許經營;法律規制

一、自然資源特許經營制度

自然資源特許經營是對自然資源的管理和利用，是通過將自然資源的所有權和經營權分離，為自然資源的市場化提供條件的手段，特許經營作為將私人資本引入公共領域的一種手段，涉及到的利益主體眾多，主要包括國家、當地政府、保護地管理機構、各層級經營者以及當地居民等，不同的主體在特許經營機制中擔任的角色和責任也不盡相同。

將特許經營制度運用于自然資源，是我國早期在自然資源領域的創新投資模式，通過引入特許經營這一新模式，能夠更好的促進地方自然資源利用建設，促進政府職能轉變，充分發揮市場配置資源的作用。自然資源特許經營模式在引入社會投資責負責項目的投資、建設和運營后，不僅減輕了各地政府投資的資金壓力，還使地方政府能夠騰出更多的資金和精力投入其他領域的基礎設施建設，因此減輕了政府的債券壓力。通過公開形式選擇社會資本，建立公平公正的競爭秩序促進同業競爭，有效提高了自然資源開發利用的建設運營水平，適度降低了建設運營成本，有效的引入了市場競爭機制。

二、制度實踐中存在的問題

現如今，在大力推行PPP（Public-private partnership）模式下，政策的鼓勵確實使民間資本向自然資源做出了大量投資。但是從實踐的效果來看，這些受政策鼓勵而迅速開始的政府特許經營項目中，以失敗告終的不在少數。一些特許經營項目在沒有反復論證的情況下匆匆上馬后，因為缺乏科學論證、爭端糾紛頻發、服務質量惡化、政府監管力度不夠等事由而以失敗告終。觀察政府特許經營的整個流程，則會發現大量項目失敗的原因幾乎覆蓋了政府特許經營的全部過程。

（一）計劃期公私雙方對于項目的認知錯位

在諸多案例中，自然資源特許經營項目的匆促決策和上馬往往是項目失敗的潛在原因。這一階段的問題主要表現為，公私雙方對于即將運行的自然資源政府特許經營項目的認知錯位：從政府角度而言表現為，上馬的特許經營項目大多都只是為了減輕對自然資源維護投資的負擔，但對項目上馬可能存在的風險缺乏一定的防范;從私人經營者而言則表現為，對公用事業的 “公益性”沒有充分的了解，投資者以自身利益最大化為唯一衡量標準。雙方認知的錯位，導致諸多自然資源特許經營項目的運行并未經過妥善理性的論證，這也為項目之后的運行困難埋下伏筆。

（二）發動期市場準入的失范

自然資源特許經營項目由于是對公共資源、公共物品公共給付的分配，因此必須在公開透明、競爭開放的程序下進行，只有這樣，政府才能在各競爭者當中找出最優選擇。但在我國實踐中，大多私人被授予特許經營權并未經歷嚴格的競爭程序，政府也并未采用的招投標等競爭方式，這也導致特許經營項目運行期市場準入的失范。除缺乏競爭性外，在諸多政府特許經營項目的發動過程中，政府同樣沒有履行信息公開及保障公眾參與的義務，這也使得普通公眾在政府特許經營項目發動初期對項目運行所之甚少，因此無法有效表達訴求，更無從對項目的啟動進行有效的公眾監督。

（三）經營期政府對私人主體不良履行的監管不力

經營期是整個自然資源特許經營項目中最重要、歷時最長的階段。通過實踐證明，在特許經營項目建成后，私人主體很多時候并不能按預期所承諾的那樣積極履行特許經營協議，相反還常常由于投資中斷、管理不善等問題出現 “不履行” 以及 “不良履行” 的弊端，此時應通過政府的監管手段來做出補救措施。但實踐中政府對私人主體履行政府特許經營協議往往疏于監管，尤其是對私人承諾提供服務的質量和安全、穩定的價格體系等未積極進行績效考核和嚴格監督，這也就導致公眾因私人主體的不履行或不良履行而使權益受到侵害。

三、法律規制要點

（一）以過程為線索的法律調控方式

公私合作意味著在一個很長的項目周期內公私雙方所進行的持續合作。這一合作并不能通過將行政任務轉移給私人這種一次性的抉擇就得以完成，而是表現為持續的動態過程。據此，為了更加全面地觀察、分析這一問題的錯綜復雜性，并對其予以有效調控，就必須將其視為一種整體的過程。而這一過程可以分為四個階段，依次為決定作出期、抉擇推行期、任務遷移期和后私營化期，所以，針對自然資源特許經營的法律調整也應根據以上四個步驟進行。

在決定階段規制核心在于，該行政任務是否應通過公私合作、民營化的方式作出，而決定落實階段則在于明確具體決定的內容。在此階段，行政機關除了應當從憲法原則中尋找私營化的合法性外，還應對照以下因素對其決定的對象、范圍、模式、限度等問題進行具體確定，這些要素包括：私人處理行政任務的安全性;私人履行行政任務的可靠性;私人服務報酬的社會承受力;私人營化可否促進良好的競爭環境和防止出現壟斷現象是否;政府機關是否為私營化規定了相應的民事賠償與刑事責任。

在任務轉移階段，法律的調控主要表現為公私雙方可選擇何種法律形式完成行政任務的轉移 。簽署政府特許經營合同已成為公私合作適用法律形式的典型類型，也成為實踐中的常規選擇。這種合同的目的是為了私營主體能在符合規定的條件下進行，并能夠以持續承受、高標準、高品質地交付。正因如此，上述合同就必須包含如下內容：首先，私人提供給付的品質，以及為保障上述品質，還應同時保障行政機關對于私人的控制和懲罰可能;其次，因為特許經營會加大項目壟斷的可能性，行政機關應當在協議中提出強制性的價格約束和義務，保證能讓普遍大眾承受其提供的服務。最后，合同還須規定行政機關在私人 “不履行” 或 “不良履行” 時收回行政任務的權限。上述內容構成了合作合同的基本構架，在這當中，確保行政機關的影響力和引導以及私人主體合規范地、高品質地提供行政給付，成為規范和架構合同內容時的重要參考。

（二）多樣化的自然資源公私合作模式

目前我國的公私合作基本都采用政府特許經營模式，既有的針對公私合作的法律規制也主要集中于政府特許經營。我國 “政府特許經營” 的含義一直到2015年國務院發布 《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》 （以下簡稱 《辦法》）對其做出了更具體的解釋。根據該《辦法》第3條，規定了“基礎設施和公用事業特許經營” 的成立方式和權利義務的分擔。又根據該 《辦法》 第5條，規定了基礎設施和公用事業特許經營可采取的形式。據此，我國的基礎設施和公用事業特許經營已包括如下典型模式：第一，BOT （建設—運營—轉讓） 模式。即私營企業對特定基礎設施獲得專營權，在權限期限內負責項目的建設經營和管理，在期限屆滿時，特許經營企業無償或有償的將該基礎設施移交給政府。第二，TOT （轉讓—運營—轉讓） 模式，即政府出售基礎設施一個固定年限的特許經營權和所有權，新投資者在特許經營期限內通過擁有和運營該設施獲得回報，特許經營期滿后，將所有權還給政府;第三，BTO （建設—運營—轉讓） 模式，即某項公用設施由特許經營者投資新建或改擴建后，將其所有權移交給政府，政府再授權其在一定期限內運營。

從域外經驗來看，自然資源公私合作的樣式豐富多變，并不僅限于政府特許經營的方式。與政府特許經營模式處于同一緯度的合作方式就包括運營模式和合作模式。在運營模式下，為完成某項任務，私人被賦予對某項自然資源項目進行規劃、運營的職能。私人主體一次性地從政府獲得補助，項目完成后，使用者通過公法付費的方式將項目使用費用交給公權力機關，而使用者和私人運營者之間也因此不會產生法律關聯。合作模式則是公權力機關和私人主體共同完成一項公共給付。

如果深入合作合同的內部，根據PPP項目特別強調的內容也可以有不同的形式呈現：特別強調工程的計劃和建設，則被稱作一般承包商模式;如果側重于融資，則被稱為融資模式，如果側重于項目的運營，則為運營商模式，在這種模式下，私人企業往往承擔了公共基礎設施項目的計劃、建設、融資和運營等諸多環節或其中的部分環節。如果不強調公私合作的側重面，而是從項目的生命周期為導向，又會有收購人模式、租賃模式、出租模式、持有人模式以及承包模式的諸多劃分。

綜上，在未來的PPP實踐和法律規制中，都應將更豐富多樣的公私合作方式的納入提供更廣闊的空間。相應地，作為合作基礎的合作合同也并不存在整齊劃一的合同標準，在PPP實踐中同樣應通過合同構成的多樣化，為不同特質的公私合作項目的運行提供基礎。

（三）納入競爭者條款

自然資源特許經營授權的過程就是行政機關通過競爭機制選擇出最優的合作伙伴，在以往的公私合作實踐中，政府部門大多是通過招投標的方式確定私人合作主體。但需要思考的是特許經營制度項目周期性強，綜合性強，因此在項目上馬之前就確定總體價格和對標書進行準確描述存在較大的困難，此時納入競爭者條款就顯得尤為重要。盡管我國在特許經營制度里同樣對競爭性談判予以規定，但在實踐中并未積累太多的經驗，如何運用競爭機制，并在這一過程中如何保障其競爭性和透明性都需要更多的合作實踐。而在未來的自然資源特許經營的立法中，對于競爭性談判也應作為特許經營重要的成立方式予以規范。

四、結語

自然資源是人類共同的資源，其具有兩重性，它不僅是人類生存與發展的根源，又是環境要素。自然資源是無限資源也是有限資源，而在有限資源中有些資源是不可再生、不可更新的資源。所以，在如今的特許經營制度和市場配置資源的經濟環境下，市場在資源配置中由“基礎性作用”變為“決定性作用”的趨勢下，自然資源利用雖然得到了經濟利益的最大化，但實踐中仍存在諸多問題，這些問題預示合作行政領域需要重要規制的內容。如前所言，特許經營制度已被納入我國國家治理體系改革的重要一環，解決合作行政所存在的上述問題，需要從推進國家治理體系與之能力現代化的高度出發，科學、系統地進行頂層設計，充分吸收已有實踐的經驗，建立具有中國特色的特許經營制度體系。

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（作者單位：昆明理工大學法學院）

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