中國在巴西投資耕地的主要幾種法律風險及其防范

夏琦

摘 要：隨著中國與巴西的頻繁貿易往來，巴西憑借著優越的地理環境，吸引中國投資者的目光。文章介紹了中國向巴西投資耕地的必要性，從巴西的投資環境入手，分析投資環境包括硬環境和軟環境。總的說來，巴西適合中國在其投資耕地，但這也并不意味著完全沒有風險。首先，中國國內法本身的法律風險。包括種子出口，保險等法律風險。其次，巴西法層面的法律風險有：合同、勞工等法律風險。文章的最后是針對上述風險所提出的應對策略。

關鍵詞：耕地投資；法律風險；防范措施

一、海外耕地投資的概念

對于海外耕地投資的概念，學界至今尚未對其做出明確界定。王飛認為，海外耕地投資意味著國內法人、非法人組織和自然人以資金、技術、設備等出資，換取其他國家耕地的所有權、獨立使用權或共同使用權，從事農業生產的跨國經濟行為；糧農組織①認為這是外國投資者在另一個國家的大規模土地收購：通過購買，租賃或特許經營協議長期或短期的轉讓土地的所有權和使用權；王蕾，盧新海認為耕地投資是指具有投資決策權，并對投資結果負責的多類型投資主體為了滿足自身的戰略發展需求和對農業自然資源和糧食農產品的需求，通過購買，租賃或特許經營協議等直接或間接擁有其他國家土地的所有權和使用權，目的是在大宗農產品種植的基礎上建立，控制和經營大規模農業生產項目。

從上述觀點可以看出，海外投資是國內投資者在海外設立各類企業或購買股份或參股以進行生產經營的活動，這其中就包括對耕地方面的投資。海外耕地投資只是以土地為目標的跨國經營，但王飛強調行為的商業性，糧農組織的定義較完整，但也缺少對海外耕地投資的性質和動機的表述。我個人比較傾向于王蕾，盧新海的觀點，他們不僅對投資行為事實、特征有概括，還關注海外耕地投資的性質、來源、目的、動機。

二、中國政府在巴西投資耕地的主要法律風險

（一）中國國內法層面

1.種子出口法律風險

在境外使用國內種子受到我國法律嚴格的管制。法律規定：國家鼓勵種子出口，但原則上不允許將“不對外交換”的種質資源出口。特殊情況，應報經農業部批準。法律還規定禁止兩系雜交水稻種子出口，三系雜交水稻保持系和不育系親本不允許出境。這項規定雖是出于對雜交水稻知識產權的保護，但卻對我國在外進行耕地投資造成兩方面的不利影響，一是它降低了巴西國有企業的年產量，影響了國有企業的經濟效益，也間接地影響了我國的經濟利益；二是不能用這些優質的種子在巴西境內種植，就不能試驗與中國不同的地理位置、氣候條件，土壤質量下的雜交水稻的改良技術，這本質上限制了雜交水稻的發展。

2.保險法律風險

目前的海外投資保險制度的三種主要模式：以美國為代表的雙邊主義模式，以日本為代表的單邊主義模式，和以德國為代表的混合模式。我國出口信用保險公司已初步啟動海外投資保險業務，其“投保指南”規定，以未與中國簽訂雙邊投資協定的國家的投資項目才是合格投資項目為承保對象，由此可見，我國目前采取單邊主義模式。由于單邊投資保險模式不是基于雙邊投資協定，保險機構實現代位的依據只能是外交保護權，而外交保護的實施長期存在爭議，受“用盡當地救濟”、“國籍繼續”等基本條件的限制。可以看出，這不利于保護海外投資者。

（二）巴西國內法層面

1.合同法律風險

由于海外耕地投資是一項周期性較長的投資，若東道國經常修改本國的相關法律法規或出臺新的政策，很容易使得合同的內容得不到切實的履行，要適當規避相應的風險，其中合同的風險主要有以下三種：第一，合同條款設置風險。某些合同條款如果設置不當，會對后續履行產生一定的風險。比如關于土地面積的條款，對于是城市用地還是農村用地，是否會因為東道國法律的修改而改變。第二，合同違約責任風險。實際上，任何交易主體都可能違約。在法律層面，賠償金、違約金是控制合伙人風險的常用手段，但應該指出，一些間接損失難以證明。此外，有時候合同中規定的違約金和賠償金遠低于實際造成的損失。第三，合同履行風險。在投資合同中，投資接收方主要關注投資方的投資金額、項目和實施情況，以及是否能最終促進當地經濟發展。而投資方關心的是所投入的資金最終能否收獲合同約定的農產品。但是，由于農業投資項目周期長，農業生產受自然因素影響很大，投資方的投資進度不確定性，增加了合同的履行的風險。

2.勞動法律風險

勞動法律政策是東道國保護當地勞動力的手段，同時也影響了中國進入東道國市場的步伐。在巴西，勞動法（包括憲法）的規定非常明確和可操作性。在工資方面，不僅規定了雇主應提供與其工作范圍和復雜程度相對應的工資， 更明確禁止雇主隨意降薪 （除非集體合同或勞動合同另有約定）。此外，巴西法律特別關注夜班工作，中國法律則沒有明確提及。在巴西，安排員工在周末和假期加班的公司必須獲得勞動部的特別許可。這意味著公司在巴西安排工人加班的難度要高于中國。在協議解除方面，根據巴西勞動法，勞動合同在無正當理由下也可終止，這容易使得當地工人隨意解約率上升，增加企業的成本。②這就要求企業對巴西的勞動法熟悉，不然就要交昂貴的學費。

三、中國政府在巴西投資耕地的主要法律風險防范

雖然中國的海外耕地投資行為可能面臨更多的風險與挑戰，但為了長遠目標，仍需要積極與巴西開展業務，但也并不是盲目的。面對上述存在的法律風險，中國應積極地實施相應的對策，以期達到規避風險的最大化。

（一）中國國內法層面

1.適當放開種子出口限制

在《中國進出口農作物種子管理暫行辦法》頒布之后，即使有與之配套的《植物新品種保護條例》，但對于種子出口限制與當前對外投資理念仍有不相適應的地方。對此，我國應根據現有的法律法規對不符合現實經濟發展狀況的限制出口的種子目錄進行修訂，取消在國際上不具有競爭優勢的種子，適當放開種子出口限制。

2.制定專門的海外投資保險法規

中國尚未出臺一部專門的海外投資保險法，只有國家發展和改委委員會和中國信用保險《關于建立境外投資重點項目風險保障機制有關問題的通知》和中國信用保險的“投資指南”，這并不能撐起整個海外投資保險體系。根據“投保指南”的規定的承保對象可知我國目前采取單邊主義模式，單邊主義不利于本國保險機構理賠后，其自身代位求償權的主張得不到有效行使。所以，應盡出臺海外投資保險法，對有關海外直接投資的保險范圍，特別是耕地投資具有的特殊風險納入保險范圍，此外對承保條件、保險金額和代位求償權等問題也需要特別規定。充分發揮政策性保險的作用，積極調動商業保險機構的積極性，通過法律確定保險機構在海外投資中的地位。

（二）巴西法層面

1.針對合同法律風險的防范對策

耕地投資合同本就是投資期限較長的合同，為避免東道主國家的法律朝令夕改，在訂立合同時，首先應加上穩定條款和重新談判條款。東道國保護外國投資者利益的法律只能經過法定程序才能改變，但外國投資者在投資期間不可避免地會擔心相關法律因政治因素而發生變動的情況發生。為了消除外國投資者的這種擔憂，一些發展中國家在本國的“外國投資法”中規定了穩定性保證的條款。增加這一穩定性條款，可以防止東道國政府在外國公司開發項目產生收益時通過國有化等法律措施把開發項目占為己有。縱使這種穩定條款在國際法上的效力有諸多爭論，但若東道國根據其本國經濟的變動而調整法律或將合同毀滅，這不僅東道國的國際聲譽毀于一旦，還可能面臨國際法責任。重新談判條款是指在合同履行發生重大情勢變更，且繼續履行會對一方產生不公平時，合同雙方應首先本著誠意進行談判，修正合同實質條款，以恢復雙方的利益平衡，從而促進合同的繼續履行。重新談判在國際能源合同中運用廣泛，中國和巴西兩國可借鑒能源合同中的此項條款將其運用于耕地投資領域。其次，針對合同違約，商定具體違約范圍，損害程度，明確賠償責任。最后，做好合同管理工作。要積極跟蹤合同履行情況，及時排查和解決合同中的潛在風險。

2.針對勞動法律風險的防范對策

對于巴西有關的勞動法律，中國境外企業應高度重視其與中國國內的法律政策的區別。首先，在人事方面，要尊重巴西當地的文化觀念。選聘專門的企業經理人，對其進行綜合考核和全面培訓，再擔任人力資源方面的工作，這可減少企業與巴西當地職工的矛盾。其次，對于薪酬與工作時間方面，除了遵循當地的勞動法，正確地進行安排勞動時間，保障勞工的休息，假日權利外，還可以給予員工福利。福利保障與績效掛鉤，對于績效高的員工進行發放福利，提高他們的工作積極性。此外，保障勞動者健康與安全，在企業內部普及包括特別危險的知識和經驗，向當地政府、雇員和工人組織提供其生產運營的安全與健康信息，特別是涉及危險場合以及與新產品加工相關的保護措施。

四、結束語

隨著社會開放程度越來越高，中國企業“走出去”戰略向前邁進一大步，與世界各國建立了更密切的國際往來。海外耕地投資本身是一項周期性較長的投資，中國在巴西進行耕地投資也面臨著多種風險，不僅有來自中國法律方面的風險，還有來自投資東道國巴西的法律風險。中國國內法本身對于海外耕地投資方面的內容和條款規定的過于分散，不成體系。此外，巴西本國的法律對中國企業在其投資設置了諸多障礙，除了應對巴西本國相關法律所帶來的風險，還必須應對其經濟風險和政治風險。這對于中國企業還說是一件十分艱難的事情，為此，企業首先認清風險及風險發生的原因，提前做好防范準備。其次，跟蹤與動態分析風險之后，安排對應的解決措施，將損害降到最低。

注釋：

①FAO：土地權屬和國際農業投資[EB/OL].http：//www.Mofcom.gov.cn/aarticle/.2010.

②關于直接投資的巴西與中國勞動法對比.法律咨詢網（http：//www.110.com/ziliao/article-742989.html）

參考文獻：

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[12]鄒藍.從巴西130年的政治擺鐘看中拉關系.中國改革網（www.chinareform.net/index.php？a=show&c=index&catid=57&id=29186&m=content）.