構建我國銀行市場化接管處置制度

伏軍

在相當長的時期內，我國一直為商業銀行提供著隱性擔保，銀行經營所產生的損失及負債，最終由財政負擔。經過改革開放四十年，國有銀行股份制改造基本完成、外資銀行大量涌入，國內銀行業市場快速發展，國家擁有、經營銀行業的傳統格局已然改變，在這種新形勢下，國家及納稅人作為銀行擔保人與風險承擔者的做法已不再具有合理性與正當性。因此，盡快建立以防范系統性風險、保護公共利益等為目標的市場化銀行處置機制，成為我國金融領域的一項非常緊迫的任務。

近日，國內某商業銀行因信用風險被中國人民銀行、銀保監會會同中國保險存款公司（以下簡稱“接管組”）聯合接管。但是，接管組卻面臨著一個并不完備的法律制度環境。一方面，我國《商業銀行法》《銀行業監督管理法》雖然規定銀行監管機構可以對問題銀行進行接管，但對接管后的處置方式、路徑、資源利用等事項未做任何安排，而是授權國務院另行制定銀行等金融機構處置的專門條例（《銀行處置條例》）。另一方面，從2015年5月1日起，我國《存款保險條例》開始施行，標志著我國在構建市場化銀行處置制度方向上邁出了堅實的第一步，但與之配套的《銀行處置條例》卻遲遲無法出臺。可以說，在制度層面上，我國關于問題銀行接管與處置的法律制度仍基本處于空白。

在這種制度背景下，問題銀行是否仍將繼存續、如何選擇接管處置機構、如何進行銀行資產及債務處置，以及如何使用已建立的存款保險基金等問題，均成為我國市場化銀行處置機制構建中的關鍵問題。

問題銀行是否存續?

問題銀行是否存續，其實質是政府應否對問題銀行進行救助的問題。理論上，問題銀行能否破產清算，是判斷市場化銀行處置機制是否建立的一個關鍵衡量指標。巴塞爾銀行監管委員會頒布的《有效銀行監管核心原則》指出：“銀行業監管不能夠、也不應當保證銀行不倒閉。在一個市場經濟體中，倒閉就是作為風險承擔的一個部分。”2009年，IMF與世界銀行共同發布《銀行危機的法律、制度與監管框架綜述》，建議在不存在引發金融系統性危機的情況下，不應動用公共財政資金對危機銀行進行救助，以防止銀行將商業損失無限制地轉嫁給納稅人，使落后的銀行管理繼續維持，金融部門經營不受市場規律和競爭約束。

在已建立的市場化銀行處置機制的發達國家，被接管的問題銀行經過處置機構對其資產與負債（如存款、同業拆借或金融衍生品債務等）的處置后，剩余資產會進入清算，銀行退出市場從而不再存續。2008年金融危機以后，發達國家一直以來對大型銀行、大型金融機構所秉持的 “太大而不能倒”傳統理念受到摒棄，即使是具有系統重要性的金融機構，在經過以防止系統性風險為目的的處置后，也可以退出市場。在美國，90%以上的問題銀行通過購買承繼方式處置后，都會清算退出市場。盡管美國法律授權聯邦存款保險公司（FDIC）可作為接管人處置銀行，也可作為托管人對銀行進行恢復性嘗試，但實踐中，FDIC極少采用托管的方式，歷史上僅有一次被任命為托管機構。

從各國立法實踐來看，動用公共資源救助問題銀行應滿足“出現系統性危機或可能出現系統性危機”的條件。如英國《2009銀行法》第229條第（2）款規定，財政部只有在認為對于維系英國金融系統穩定有必要時才提供緊急貸款。該法第9條同時規定，財政部認為當對解決或減少英國金融系統穩定性威脅是必要的情況下，可以將危機銀行臨時國有化。德國《2008年金融市場穩定基金法案》第5條則規定，在不存在其他選擇時，為阻止危機銀行導致系統不穩定，特別基金可用來收購危機金融機構的股份。可以看出，出現引發系統性風險的威脅或危險，成為動用國家財政資源的主要甚至是唯一條件。

理論上，之所以應當對政府救助銀行行為予以限制，主要是因為救助行為容易在銀行、銀行債權人中產生道德風險，還會導致銀行間的競爭秩序的破產，造成銀行業整體低效以及創新力缺乏。此外，更重要的是，救助將產生巨額財政負擔，銀行經營失敗的風險與損失向全體納稅人轉移。

從目前我國對問題銀行處置實踐看，相關部門對問題銀行的處置仍以維持問題銀行的存續為處置目標。這一點，從某問題銀行被接管同時啟動托管程序，并由中國人民銀行做出最后貸款承諾中不難得出判斷，由此可見，我國問題銀行的處置仍未擺脫“力保不倒”的傳統思維，這種慣性思維，勢必將對問題銀行救助或行政化處置作為唯一選項。這種無法接受銀行退出市場的認識局限，在很大程度上制約了我國市場化銀行處置機制的建立。

從深層次經濟背景來看，我國與歐美銀行業之間的一個很大不同是銀行牌照的稀缺性。目前，銀行牌照在我國仍屬稀缺資源，但在歐美等國設立一家銀行的門檻要低得多。在這種情況下，我國政府、特別是地方政府竭力維護問題銀行牌照的做法，則易于解釋，也具有現實合理性。銀行牌照的稀缺性，從根本上制約了我國市場化的銀行處置方式的建立。因此，從長期看，放松銀行服務市場管制，降低銀行設立門檻，使銀行牌照不再是一種稀缺資源，才能提供我國市場化銀行處置機制建立的外部條件。

接管與托管的選擇?

我國問題銀行接管處置實踐中，接管機構接管銀行后，往往委托另一家更具實力的銀行托管問題銀行的業務，托管銀行在接管機構的指導下開展托管工作。關于接管與托管，我國《企業破產法》第一百三十四條第一款規定：“國務院金融監督管理機構依法對出現重大經營風險的金融機構采取接管、托管等措施的，可以向人民法院申請中止以該金融機構為被告或者被執行人的民事訴訟程序或者執行程序。”但是，該法及其他我國法律并未對接管、托管以及兩者的關系做出具體界定。

在國外關于銀行處置的一般理論與操作實踐中，接管（receivership）與托管（conservatorship or administration），是兩個不同的法律程序。根據歐盟《2014年銀行復蘇與處置指引》（BRRD）以及FDIC的《處置手冊》（Resolutions Handbook），接管是旨在將問題銀行資產進行市場化處置后，再向銀行債權人分配剩余資產，并將銀行予以清算的程序。接管機構接管銀行后，獲得問題銀行及股東、管理層的所有權利、權力及利益，并根據法律授權對銀行資產、負債進行處置。根據這一定義，接管不僅僅指行政機構依法攝取銀行的控制權，更包括對不存在恢復希望的問題銀行進行以清算為目標的資產處置的過程。相反，托管或管理則是旨在通過一段時期內由托管機構管理并運行問題銀行，以幫助其恢復正常狀態的程序。如果監管機構認為銀行仍然存在恢復可能，則可考慮啟動托管程序（而非接管銀行），由行政機構或其授權機構負責管理、運營并保護銀行資產直至銀行恢復正常。因此，接管是以清算為目標的資產、負債處置，而托管是以維系銀行存續、恢復銀行財務狀況為目標的管理程序，類似破產制度中的重組。可見，兩者有著根本的不同，是兩個并行的法律程序。對于出現財務危機的銀行，監管機構首先要根據銀行的狀況決定采取接管還是托管的應對方式。

關于接管與托管的差異，在我國企業破產法律中亦有體現。根據我國2006年8月27日通過，2007年6月1日起施行的《企業破產法》規定，破產管理人（注：類似銀行接管人）負責接管破產企業、清產核資及清算。如債務人或其股東提出重整（類似銀行托管）申請，則在重整期間，債務人可自行管理財產和業務，已經接管財產與業務的管理人，應當將已接管財產和業務向債務人移交。重整期間，管理人的職權由債務人行使（第七十三條）。此外，重整計劃亦由債務人而非管理人負責實施（第八十九條）。可見，在我國企業的破產程序中，以清算為目標的接管與以恢復為目標的重整亦被嚴格區分。

從以上分析可以看出，接管與托管在目標、權力配置存在著極大差異，該區別亦被我國相關法律所接受。我國目前關于問題銀行的接管處置，卻將接管、托管兩個程序組合，采用了“接管+托管”的模式。這種安排，是將托管作為接管所包含的一種處置手段。顯然，這是對兩者概念與關系的一種錯誤理解。之所以出現這一現象，很大程度上說明我們在接管與托管的差異上尚未形成清晰的認識，同時也與缺乏明確的法律制度有關。考慮到這一點，筆者認為，起草中的《銀行處置條例》應將接管與托管加以明確界定和區分，確立兩者之間的平行關系而非包含關系，避免在今后的問題銀行處置中出現同樣的錯誤。

接管機構的選擇?

在對問題銀行接管時，我們往往采用聯合接管的模式，即由中國人民銀行、銀行業監督管理機構與相關機構（中國保險存款公司）組成接管組共同接管問題銀行。作為缺乏具體制度下的權宜之計，這種做法有一定合理性，卻也存在著明顯不足。一是可能導致接管者缺乏穩定性與專業性，二是可能會導致決策效率不高。從構建一個專業、穩定的銀行處置機制角度看，未來還是明確一家專門機構負責問題銀行的處置更為適宜。

從國際經驗看，各國關于銀行接管處置機構的選擇有三種模式。第一種是由單一的監管機構統一負責，代表國家是英國。英國目前將所有金融監管權力均集中于英格蘭銀行，問題銀行的接管處置亦由該行負責。第二種是由負責銀行業或金融業監管的機構擔任，如德國的BaFin與日本的金融監管廳。第三種是由存款保險公司擔任，如美國的FDIC。筆者認為，這三種模式相互之間并無絕對優劣之分，任何一種方式均可滿足對問題銀行進行有效、有序處置之目的。不同國家完全可以根據本國條件選擇其中一種方式。但無論做出何種選擇，都應確定由一家機構獨立擔任，以避免低效和監管者之間的沖突，并應當以立法方式明確賦予該機構的處置權。

從我國頒布的《存款保險條例》第七條“存款保險基金管理機構履行下列職責：……（六）依照本條例的規定采取早期糾正措施和風險處置措施”及第十九條“（一）存款保險基金管理機構擔任投保機構的接管組織;（二）存款保險基金管理機構實施被撤銷投保機構的清算”的規定來看，該條例似乎有意授權存款保險公司作為我國問題銀行的處置與清算機構。但是，近日的某問題銀行卻由中國人民銀行、銀保監會與存款保險公司聯合接管，未按照《存款保險條例》所作的制度安排進行。筆者認為，這一矛盾，與不同部門在銀行接管處置權力的安排上尚未形成共識有關，也與《存款保險條例》某種程度的僭越有關，因為處置權力的分配似乎更應由處置條例而非存款保險條例來做出安排。正在起草的《銀行處置條例》關于問題銀行接管處置權力的安排，不排除與《存款保險條例》之間出現的沖突與協調問題。這一問題的解決，或許通過頒布更高位階的立法做出統一安排最為適當。從這一角度上講，我們需要制定的，不是一部條例，而是一部專門針對銀行等金融機構處置的更高位階的立法。而實際上，頒布銀行與系統重要性金融機構處置專門立法，也符合國際社會的通行做法。

無論是正在制定中的《銀行處置條例》或是更高位階的立法，均應明確規定問題銀行的處置機構，并授權該機構處置問題銀行的包括接管、托管、資產負債處置在內的應有權力。此外，還應在法律性質上明確該機構是具有行政權力的監管機構。

存款保險基金的使用?

根據我國《存款保險條例》第五條，同一存款人在同一銀行所有被保險存款賬戶的存款本金和利息最高償付限額為50萬元人民幣，此額度內的存款會得到基金全額保險，超出最高償付限額的部分，從問題銀行的清算財產中受償。該條例第十八條規定，存款保險基金管理機構可以選擇下列方式使用存款保險基金，保護存款人利益：第一，在規定限額內直接償付被保險存款;第二，委托其他合格投保機構在限額內代為償付被保險存款;第三，為其他合格投保機構提供擔保、損失分攤或者資金支持，以促成其收購或者承擔被接管、被撤銷或者申請破產的投保機構的全部或者部分業務、資產、負債。

不過，在對某銀行的接管處置中，接管組并未依照《存款保險條例》的規定對個人儲蓄存款做出處理，而是在救助模式下，由央行提供流動性支付從而保障儲蓄存款的全額支付，企業存款在5000萬元以下的存款也得到全額支付的承諾。按照接管組公告，該問題銀行的個人存款將得到全額支付，而不受50萬元存款保險限額的限制。存款保險基金是否在該銀行的危機處置中使用，目前還未得到確認，不過，由于央行已承諾提供緊急貸款予以救助，因此，筆者判斷，存款保險基金此次應該不會被動用。

在存款保險基金的使用方式上，我國支付清算網（ZFZJ.CN）工商信息顯示，存款保險基金管理公司的經營范圍包括：“直接或者委托收購、經營、管理和處置資產”的一項內容。筆者認為，這一經營范圍的設置超出了《存款保險條例》對存款保險公司的授權范圍。

直接或委托收購問題銀行的資產，意味著存款保險公司可運用存款保險基金直接與被接管銀行進行交易，從問題銀行處購買資產并承擔負債。在發達國家的實踐中，處置機構如美國FDIC只扮演問題銀行的接管者與監管者兩種角色，并不能成為問題資產的購買者。作為接管者，FDIC負責尋找并促成購買者的出現，由購買者從FDIC（銀行接管者）手中購買資產，同時承擔部分負債。如果暫時沒有合適的購買者，FDIC也是先出資設立一家過渡銀行并由其按市場規則從FDIC手中購買銀行資產并承繼負債。筆者以為，上述允許我國存款保險公司直接或委托購買被其接管的問題銀行資產的做法極為不當，這不僅會造成存款保險公司自身的利益與角色沖突（同時作為監管者、接管者與購買者），還可能使其蛻變為一家帶有盈利色彩的資產管理公司，損及其作為接管人的公信力與中立性。此外，直接購買銀行資產或承擔負債，也可能構成對問題銀行的救助（FDIC早期有過類似的公開銀行操作，后被禁止）。而利用存款保險基金對問題銀行進行救助的做法，與存款保險基金作為一種特殊目的信托基金的性質相背離。畢竟，存款保險基金不是為救助銀行、防范系統風險而設立，而是為保護存款人利益設立的。

基于以上分析，在今后構建的市場化銀行處置機制中，我國新設立的存款保險公司應當嚴格按照《存款保險條例》的規定使用存款保險基金，禁止其從事直接或委托購買問題銀行的資產或承擔負債的操作。

市場化處置的出路?

多數發達國家目前均已經建立了市場化的銀行處置制度，如美國《1991年聯邦存款保險公司改善法》下的“迅速矯正措施”、英國《2009年銀行法》下的“特殊應對機制”以及德國《2008年金融市場穩定基金法》下的國有化措施等。

從各國立法看，對問題銀行的處置主要分三種類型：一是接管前的限制性措施，即對于危機程度較低、銀行仍有能力自我調整的銀行，監管機構可以通過限制銀行業務擴張的方式迫使其主動采取措施以恢復正常財務狀態;二是接管后借助市場力量進行處置。對于缺乏自救能力的銀行，監管機構通過提供擔保、過渡機制等方式促進市場力量對危機進行救助，如并購、承繼與購買、過渡銀行等等。三是利用公共資源救助。對于倒閉可能引發系統性風險又缺乏可以憑借的市場力量時，監管機構可以動用公共財政資源對銀行進行救助。監管者采取何種處置方式，取決于銀行的危機程度以及可能造成的外部影響。IMF與世界銀行建議，各國銀行法律制度應對行政處置方式做出清晰安排，明確賦予行政機構運用各種處置方式的權利、重組方案批準程序、司法審查機制以及銀行信息保護與披露等內容，如果缺乏這些規范則可能阻礙危機銀行行政處置程序的順利進行。

從目前我國關于問題銀行的接管實踐看，我國不僅缺乏對問題銀行接管前的限制性措施，更缺乏接管后的市場化處置機制。在這種情況下，救助或使用行政化方式處置問題銀行資產、負債成為唯一選項。可見，我們仍未走出救助問題銀行、力求不倒的傳統思維。

建立我國問題銀行的市場化處置機制，本文認為，最為首要的，是從觀念上樹立最小成本、市場資源優先、保護競爭、風險承擔、保護私人權益等市場化處置的基本原則，摒棄銀行不能倒閉的慣性思維。同時，在制度建設上，應當盡快出臺《銀行處置條例》或者通過《商業銀行法》，為處置問題銀行提供具有可操作性的制度規范。在具體內容上，應當明確專門的接管機構，區分接管與托管的界線，并對接管處置具體措施及適用條件等做出明確規定。此外，在宏觀環境上，進一步放松銀行業市場準入的條件，降低銀行牌照資源的稀缺性，為市場化處置機制的建立提供必要的外部條件。

（作者單位：對外經濟貿易大學法學院）