論我國避風港規則對第三方平臺適用

俞能強

【摘 要】中國互聯網企業經過幾十年的發展，從當初的學習者到現在市場的壟斷者，中國互聯網企業完成跨越的時間之短，引起的社會變革之大，令所有人都措手不及。而對互聯網企業的法律規則卻姍姍來遲，我們對互聯網抱有寬容之心。我們需要用互聯網的共享精神來改變社會，培育市場。今天，當互聯網企業完成蛻變時，動則呼風喚雨，它們滲透到社會的每個角落，努力要掌控一切。目前的避風港規則，互聯網企業更多的可能利用其進行責任規避。其中對第三方網絡平臺能否適用避風港規則，應對互聯網企業進行全面分析考量。

【關鍵詞】互聯網；避風港規則；第三方

一、避風港規則的介紹

“避風港原則”是在美國1998年制定的《數字千年版權法案》首次提出的一個概念。這個法案主要是解決互聯網絡時代關于著作權保護的法律問題。按照立法者的意思，網絡服務提供者很難對網絡信息進行及時有效的審查，所以，在確定創作就享有版權原則的基礎上，應當對網絡服務提供者更寬容，建立所謂的“避風港”。

2006年7月1日，《信息網絡傳播權保護條例》（簡稱《條例》）正式施行。《條例》也明確規定了信息網絡傳播權領域的“避風港”原則。我國現行《信息網絡傳播權保護條例》第14條規定，侵權通知的有效，首先應該采用書面形式，并載明權利人的姓名（名稱）、聯系方式和地址，要求刪除或者斷開鏈接的作品、表演、錄音錄像制品的名稱和網絡地址以及構成侵權的初步證明材料；其次，權利人應該對通知書的真實性負責。

二、避風港規則適用時是否對第三方平臺有效

由于網絡開放平臺工具性比較強，僅僅提供平臺，一般來說網絡服務提供者所負的注意義務應該比較低，適用避風港規則有效。網絡服務提供者認為，他們只是信使（messengers），并不是侵權內容的提供者，因此讓其承擔責任有悖公平。這種理由其實是荒謬的，他們提供網絡服務，依靠侵權內容獲利，而這種獲利本質上就存在一種過錯。因此，網絡服務提供者應有相應的自查義務。i

根據《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》，如果網絡服務提供者從第三方提供內容信息中直接獲得了經濟利益，則應負較高的注意義務，如針對特定內容投放廣告并獲取收益。

開放平臺根據經營模式及是否盈利區分，可以分為營利性和非營利性兩種。在營利性的經營模式之下，平臺服務提供商可以直接從平臺獲得經濟收益，同時必須由第三方開發者提供真實身份，針對在這種情況下，開放平臺服務提供者有必要盡較高的注意義務。只有承擔了與其權利對等的義務，開放平臺服務提供者才可以適用避風港原則。

1、開放平臺提供者是網絡服務提供者

在開放平臺條件中，開放平臺實際上是不參與第三方開發者的開發活動的。開放平臺服務提供者從第三方開發者收取了服務費即經濟利益，也就是直接獲取了經濟利益。因為平臺收費主要包括技術服務費、廣告費、分成所得。根據最高人民法院《審理侵害信息網絡傳播權案件適用法律規定》第11條的規定，對于直接經濟利益的判斷標準是網絡服務提供者是否針對特定作品、表演、錄音錄像制品投放廣告獲取收益，而一般性的廣告費、服務費是不屬于直接獲得經濟利益情形的。由此可以判斷，開放平臺服務提供者所收取的廣告費等有部分是屬于直接獲取經濟利益的情形。而分成所得，這是平臺從第三方利用了開放平臺提供者的技術而獲得的利益，這些利益的獲得依賴于第三方提供的內容，因此，開放平臺服務提供商對于該利益負有相應的謹慎義務。

2、從開放平臺技術考慮

開放平臺是一種網絡經營模式，開放平臺有其存在的市場需求。開放平臺服務提供者通過公開其應用程序編程接口或函數使得第三方開發者的外來程序可以增加該軟件系統的功能或使用該軟件系統的資源。從技術上看，開放平臺服務提供者僅為第三方開發者提供了技術上的支持，但是其中平臺為了維護穩定安全而進行的審查，并不能因此認定其負有審查義務或者認定其參與了內容服務的提供，當然也不能認定存在幫助的情形。實際上，開放平臺服務提供者大概有三種經營模式，即存儲服務、鏈接服務、計算服務以及信息傳遞服務，可以看出這些都與內容服務有著本質的區別。其僅就信息或內容的存儲、接入、檢索、鏈接、傳播和分享等提供技術支持與便利條件。故從技術上考量，平臺并不是內容提供者，也就當然不是侵權者了。

3、考慮利益平衡

開放平臺是互聯網發展的產物，滿足了平臺服務提供商、第三方開發者、互聯網用戶的共同需求，使各種權利主體利益達到最大化是其本質ii。在遵循利益平衡原則的基礎上，知識產權的保護應開辟新道路，以實現權利人的知識產權和公共利益共同發展。就知識產權問題，隨著我國知識產權意識的增強，越來越多的知識產權人拿起法律武器來維護自己的權利，這一點當然是值得鼓勵的，但是在這個過程中，我們仍然要理性對待互聯網發展與知識產權保護問題。從本質上說兩者殊路同歸，都是促進文化、技術進步的。開放平臺的出現，更加彰顯了兩者之間的一個利益博弈。iii 《審理侵害信息網絡傳播權案件適用法律規定》第1條規定，人民法院審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件，在依法行使裁量權時，應當兼顧權利人、網絡服務提供者和社會公眾的利益。該規定充分體現了利益平衡的精神。

三、第三方平臺應該適用避風港規則

開放平臺模式的特點就是平臺方并不參與內容或應用的開發和設計。內容的開發者完成開發并將內容上傳至開發平臺供用戶使用。可能由于該內容涉及侵權，平臺會收到相應的投訴通知。這些投訴涉及各種權利，包括版權商標和專利，而這之中的判斷標準會導致平臺服務提供者處于兩難境地，是高于其他網絡服務提供者的標準還是低于，而這樣的不穩定局面并不利益平臺的發展和對權利的維護。因此其可以適用避風港規則，以促進開放平臺商業模式的發展。

權利與義務是對等的。平臺只有承擔與其權利對等的義務，開放平臺運營商才可以適用避風港原則?；ヂ摼W開放平臺適用避風港規則，適用避風港規則不表示開放平臺對侵權責任的免除。平臺適用避風港規則需要盡到合理注意義務和及時的刪除義務。當權利人在平臺中發現存在對其侵權的行為，可以采取法律規定的法式或平臺規定的方式向平臺進行通知，而平臺存在著審查義務，如果確實發現存在侵權，應盡快采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。如果開放平臺服務提供商沒有采取這些措施就可以認定平臺服務提供商構成直接或者間接的知識產權侵權。可見對開放平臺服務提供商適用避風港原則，并沒有完全排除平臺服務商的義務和責任。iv

對開放平臺服務提供者適用避風港規則，不僅可以有助于開放平臺的自我發展，也進一步會加速互聯網平臺的技術進步；更重要的是，可以規范與平臺有關的互聯網侵權案件的法律適用及處理，來確?；ヂ摼W平臺有一個穩定的法治環境，以此推動互聯網企業合法有序前進。

注釋：

i 孔祥俊.《網絡著作權保護法律理念與裁判方法》.中國法制出版社.2015年版.第20—30頁

ii 馮曉青：《知識產權法利益平衡理論》，中國政法大學出版社2006年版，第51頁

iii 馮曉青：《知識產權法利益平衡理論》，中國政法大學出版社2006年版，第67頁

iv 周賀微，開放平臺知識產權侵權中避風港原則適用問題研究——兼論我國《著作權法》第三次修改邵陽學院學報（社會科學版），2013年第12卷.