淺議政府采購法第二十二條關于“重大違法記錄”的標準認定

李孟義 張翠香

摘 要 隨著經濟市場化的進一步完善與信息高速化的進一步發展，社會生活及辦公所需貨物、服務等均可通過市場化手段進行物美價廉的采購。由此，為更加高效、合理地利用國有資金，針對政府部門、事業單位等須政府性財政資金支付的貨物、工程、服務采購等，大都按照招投標方式進行供應商的確定。圍繞政府采購的程序合法性、合規性及供應商的公平、公正性等程序設定，全國人大常委會、國務院及財政部分別制定了《中華人民共和國政府采購法》《中華人民共和國政府采購法實施條例》及《政府采購質疑和投訴辦法》等法律法規，以此作為政府采購活動的程序性保證。但基于各地經濟發展的不均衡，上述法律規定在供應商資格標準認定方面尚存在規定不明確之處，為進一步界定爭議糾紛，形成本論點，以供參考。

關鍵詞 政府采購法 重大違法記錄 較大數額罰款 行政處罰 聽證程序

作者簡介：李孟義、張翠香，北京市盈科（濟南）律師事務所。

中圖分類號：D922.1 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.07.105

利用政府財政性資金采購的貨物、服務、工程等，須按照政府集中采購目錄列明的貨物類、工程類、服務類等項目情況結合政府采購限額標準等，確定采購標的是否需要通過招投標方式進行采購。如果達到政府采購限額標準，則須依照《政府采購法》《政府采購法實施條例》等相關規定，組織招投標程序，進行招標采購。上述兩部法律規定與實施條例配合《政府采購質疑和投訴辦法》及各地政府部門出臺的相應規定等，已經形成了一個相對閉環的政府招投標采購程序模式。但是《政府采購法》第二十二條第一款第五項規定：“供應商參加政府采購活動應當具備下列條件：……（五）參加政府采購活動前三年內，在經營活動中沒有重大違法記錄;……”，該規定并未對“重大違法記錄”進行明確界定，由此導致對“重大違法記錄”認定標準產生了較大的爭議。結合已有的其他法律、法規、部門規章等，對“重大違法記錄”進行相應梳理與說明。

一、《政府采購法》及配套規定對供應商門檻設定的目的及意義

招投標采購作為世界范圍內主流的貨物、服務采購方式，在歐美、日韓等經濟市場化程度高的地方非常通行。我們國家自放開市場經濟后，也逐漸采用該透明、公平、公正的采購模式，并于1999年通過了《中華人民共和國招標投標法》。在招投標法基礎上，為更適用于特殊行業需要，國家鐵路局、交通運輸部、工業和信息化部、商務部等部門結合具體行業特點再行制定相應招投標管理辦法，作為具體行業招投標的適用程序。

為了提高政府采購質量，保證國有資金的高效利用率，以及打擊潛在供應商的不誠信行為，凈化商業市場環境，防止劣幣驅逐良幣現象的出現，全國人大常委會于2002年制定了《政府采購法》，該法在制定時對潛在供應商進行了門檻界定，具體為第二十二條規定：“供應商參加政府采購活動應當具備下列條件：……（五）參加政府采購活動前三年內，在經營活動中沒有重大違法記錄;……”。該規定的第（一）至第（四）條均是對投標企業組織架構、財務健全、企業信譽等方面的規定，該種規定要求有比較明晰的標準，且可以進行量化評判，供應商及組織招投標的招標代理機構或政府采購中心均無爭議，基本不會產生較大的爭議糾紛;但是第（五）條中的“重大違法記錄”并未進行明確界定，缺少權威、統一的評判標準，各方存在較大爭議。

在招投標實務過程中，未中標的投標人或被認定不具備投標資格的供應商為了自身利益，以“重大違法記錄”不明確為由向招標代理機構或政府采購中心提出各種質疑、投訴，而由于該“重大違法記錄”確無明確、統一規定，招標代理機構或者政府采購中心對質疑人或投訴人的答復不盡人意，導致了行政訴訟的紛爭，帶來了訴累及司法資源的浪費。

二、《政府采購法》及配套規定對“重大違法記錄”的界定

為了解決《政府采購法》第二十二條第五款關于“重大違法記錄”的爭議，國務院于2015年出臺《政府采購法實施條例》，該條例第十九條就上述爭議進行了一定程度上的界定，具體為：“政府采購法第二十二條第一款第五項所稱重大違法記錄，是指供應商因違法經營受到刑事處罰或者責令停產停業、吊銷許可證或者執照、較大數額罰款等行政處罰”。在該處明確了“刑事處罰”“停產停業”“吊銷許可證或者執照”“較大數額罰款”四種情形屬于“重大違法記錄”，但該規定并未對“較大數額罰款”的標準進行進一步標準量化，由此又導致了何種標準的罰款方為“較大數額罰款”的爭議。

《政府采購法》與《政府采購法實施條例》作為行政法，需要對涉及的各項程序、標準等進行明確、統一的界定，以減少爭議，統一認識。但是該兩部法律均未對“重大違法記錄”進行徹底的明確與統一，并留有“較大數額罰款”的尾巴，與行政法的嚴密性不符。

三、“較大數額罰款”的認定

任何國家的法律包括我們國家的法律，都是以縱橫交織的網狀模式進行立法的，也即除了部門行業縱向的法律、規章外，另有橫向的地方政府及較大市制定的各種地方法規?？v向的法律規定、部門規章與橫向的地方法律法規以交叉互補方式，形成了整個法律網，維持著整個社會秩序的有效、合法運行?；谏鐣畹那ё內f化、社會行業的五花八門等，為減少法律制定的重復性、沖突性等，在立法上確定了法律整體統一性、不同法律之間的互補性等原則，也即如在一部法律中已有明確具體的條文規定，其他法律在適用時僅需借鑒使用即可，無須再行制定重復的條文規定。

根據我們國家法律體系，除了國家層面頒布的法律、法規外，地方政府、較大的市、各部委均有權按其職責權限制定地方規章或部門規章，地方規章或部門規章在不違背上位法的前提下，在其管轄范圍內具有相應法律效力，該各種法律、規章、法規等按照立法原則，進行有序銜接適用。針對“較大數額罰款”的規定如下：

（一）“較大數額罰款”作出機構

《中華人民共和國行政處罰法》第三條規定：“公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，應當給予行政處罰的，依照本法由法律、法規或者規章規定，并由行政機關依照本法規定的程序實施。沒有法定依據或者不遵守法定程序的，行政處罰無效。……”該條確定了由行政機關依據《行政處罰法》規定的法定程序，對違反行政管理秩序的行為進行行政處罰，行政機關外的事業單位、企業或其他組織、個人等，均無權對公民、法人或其他組織進行行政處罰;同時，行政機關如不依據法定程序進行行政處罰，則行政處罰無效。因此，“較大數額罰款”這一行政處罰只能由行政機關依據法定程序執行，否則不視為“較大數額罰款”。

（二）“較大數額罰款”的認定標準

《行政處罰法》第四十二條規定：“行政機關作出責令停產停業、吊銷許可證或者執照、較大數額罰款等行政處罰決定之前，應當告知當事人有要求舉行聽證的權利;當事人要求聽證的，行政機關應當組織聽證。……”該條確定行政機關在執行“較大數額罰款”的行政處罰之前，應當向事人告知其有權要求舉行聽證的權利，該項告知為“較大數額罰款”行政處罰的必經法定程序，否則無效。根據該條規定，可以得知是否向當事人告知其聽證權利是判斷行政罰款是否達到“較大數額罰款”的標準依據。

（三）“較大數額罰款”的衡量標準

《行政處罰法》第十條規定：“行政法規可以設定除限制人身自由以外的行政處罰。法律對違法行為已經作出行政處罰規定，行政法規需要作出具體規定的，必須在法律規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內規定”。

第十一條規定：“地方性法規可以設定除限制人身自由、吊銷企業營業執照以外的行政處罰。法律、行政法規對違法行為已經作出行政處罰規定，地方性法規需要作出具體規定的，必須在法律、行政法規規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內規定”。

第十二條規定：“國務院部、委員會制定的規章可以在法律、行政法規規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內作出具體規定?！?/p>

第十三條規定：“省、自治區、直轄市人民政府和省、自治區人民政府所在地的市人民政府以及經國務院批準的較大的市人民政府制定的規章可以在法律、法規規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內作出具體規定。……”

《行政處罰法》在第十條至第十三條分別賦予國務院、省級政府、各部委、省政府所在市及較大市的政府等有權在法律規定范圍內，對行政處罰的行為、種類和幅度的范圍進行具體規定。上述各項賦權也意味著從部委縱向的行政主管方面及地方政府橫向的地域治理兩個方面分別進行具體行政處罰的設定，均有權按其管理需要確定“較大數額罰款”的金額標準。因此，各省市行政區劃、各部委在確定“較大數額罰款”的金額標準時，不是統一的，而是不盡相同的。

《行政處罰法》作為行政罰款的源頭法律依據，從行政處罰機構的單一性確定、行政處罰程序的明確性規定、行政處罰標準的靈活性與原則性設定等，保證了行政處罰的公開性、透明性與相對公平性。《政府采購法實施條例》按《行政處罰法》確定的原則認定“較大數額罰款”，也符合國家法律體系的互補性與統一性原則。

四、“重大違法記錄”的認定依據

《政府采購法實施條例》明確規定了“較大數額罰款”作為“重大違法記錄”的認定依據，結合《行政處罰法》對“較大數額罰款”的作出機構、作出程序及較大數額標準的原則性認定等可知，具體行政罰款在達到作出行政罰款機關要求的聽證條件時，該項罰款為“較大數額罰款”，否則不被視為“較大數額罰款”。

基于全國經濟發展的不平衡，全國各省市對“較大數額罰款”的標準并非一致，如《北京市行政處罰聽證程序實施辦法》第二條規定，本市各級行政機關對當事人依法作出責令停產停業、吊銷許可證或者執照、對公民處以超過1000元的罰款，對法人或者其它組織處以超過30000元的罰款，以及市人民政府規定的其它行政處罰決定前，當事人要求舉行聽證的，依照行政處罰法和本辦法執行?！稄V東省行政處罰聽證程序實施辦法》第五條，行政機關以及法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織作出下列行政處罰決定之前，應當告知當事人有要求舉行聽證的權利;當事人要求聽證的，行政機關應當組織聽證：……（三）較大數額罰款;……。本條前款所稱較大數額罰款，是指對公民的違法行為處以5000元以上罰款，對法人或者其他組織的違法行為處以10萬元以上罰款?！渡虾Ｊ行姓幜P聽證程序規定》第四條，本規定所稱的較大數額，對個人是指5000元以上（或者等值物品價值）;對法人或者其他組織是指5萬元以上（或者等值物品價值）。……所列舉上述三個典型行政地區的“較大數額罰款”標準均不一致，且存在較大差異，因此供應商、招標代理機構在認定供應商出現的行政罰款時，應根據行政罰款機關所處的行政區域確定“較大數額罰款”標準，而不能以招標代理機構或者招標人所在行政區域的“較大數額罰款”標準進行機械、僵硬的認定。

綜上，供應商作為市場經濟活動的主要主體與活躍參與方，在面臨日益嚴重的市場化競爭，且行政管理日趨嚴格、招投標程序更加透明化的情況下，應更加合法、合規經營，減少行政處罰事項，以增加市場招投標活動的競爭性。同時，招標代理機構或政府采購中心作為政府采購活動的組織方，應在《政府采購法實施條例》未明確“較大數額罰款”統一標準情況下，嚴格根據行政罰款機關所處的行政區域確定“較大數額罰款”標準，以減免招投標活動中不必要的爭議與糾紛。同時希望立法部門通過法律解釋或其他方式，將“較大數額罰款”標準與各地行政處罰聽證程序規定的罰款聽證標準等進行銜接使用，以使政府采購各參與主體在面臨類似事項時，能夠達成統一、無爭議的認定。