國際商事仲裁透明度提升路徑研究

趙慧

摘要：保密性是國際商事仲裁的特征。但國際商事仲裁的保密性有不利于國際商事法律及慣例的發展和使得仲裁裁決得不到監督等缺點。近年來，越來越多的學者主張提升國際商事仲裁的透明度，但是在國際商事仲裁透明度提升的路徑選擇上仍不明確。保密性是國際商事仲裁的特征同時也是其具有的優勢，因此在對其進行透明度提升也注意對其保密性的維護，在國際商事仲裁透明度改革的過程中應注意有限的透明度建立有限的信息披露制度，同時也可建立第三方參與機制。

關鍵詞：國際商事仲裁;保密性;透明度

在國際法領域的爭端解決方式中，因未有像國內法一樣的監督機制，故透明度的引入是保證其糾紛解決公平公正的一大主要途徑。透明度改革已經是投資仲裁規則改革的既定的發展趨勢，2018年8月國際投資爭端解決中心公布的其爭端解決規則修訂建議稿中就規定了“除非一方當事人以書面的形式表示反對，視為其同意公開仲裁裁決、決定和命令”，這一修改就預示著裁決以公開為原則不公開為例外增加了投資仲裁的透明度。但是在國際商事仲裁領域，透明度應是怎樣的地位還未有明確的定位。保密性作為國際商事仲裁最獨特也是最吸引當事人的特點，為國際商事仲裁帶來區別于其他糾紛解決方式的優勢的同時也帶來了一些弊端，因此有學者建議引入透明制度。強制公開仲裁裁決或許是提升透明度的最直接的路徑，但是在國際商事仲裁領域其只會帶來更多的問題。本文基于對商事仲裁透明度改革的必要性進行探討的前提下，再對國際商事仲裁領域透明度提升路徑進行分析。

一、國際商事仲裁透明度改革

正如學者Avinash Poorooye和 Ronán Feehily所說：“透明度是一個以信息為中心的概念，它依賴于信息的公開和獲取，被視為一個更負責任、更民主和更合法的全球治理體系。在仲裁領域，它涉及文件或其他材料的披露、公開聽證、第三方參與仲裁過程和公眾訪問”。國際投資仲裁因為它涉及國家作為當事人的爭端基于其投資糾紛主體的特殊性以及往往會涉及一國的公共利益，在當事人在隱私保護方面與公共利益相沖突時就更應傾向于保護公共利益。因此國際投資仲裁的透明度改革是相對較快的，從2006～2018年，ICSID仲裁規則的修訂都會涉及對透明度規則的規定。企業拒絕公開，是為了避免因一些可能損害公司聲譽和形象的事情受到媒體的侵擾，但是隨著跨國公司的發展和合同規則越來越復雜，在國際商事仲裁中賄賂問題也越來越多，而且進一步可能會危害公共利益。越來越多的仲裁機構也開始嘗試增加透明度。早在2003年美國仲裁協會就在修訂的仲裁規則中就規定了在仍以仲裁裁決不公開原則的前提下，除雙方當事人反對，其可以隱去當事人身份細節的方式公開特定的一些特定的裁決。

二、國際商事仲裁透明度改革的必要性

（一）國際商事仲裁保密性及其弊端

1. 國際商事仲裁保密性

《布萊克法律詞典》對保密性的規定是“特定信息被限制擴散的狀態。”國際商事仲裁這一糾紛解決方式的目的就是在不被公權力干涉的前提下，解決私人之間的爭端事項，給當事人提供了比訴訟更堅固的保護其信息不被泄露的屏障，故其制度設計的初衷就不包括對公眾公開的義務。保密性有諸多優點，使雙方當事人的爭端遠離媒體的侵擾和競爭對手的窺探，以及避免了形成不利的司法判例，因此有很多的商人選擇以商事仲裁的方式解決糾紛。在仲裁過程中，相關者的保密義務各有不同仲裁員有義務遵守一般的保密義務，而當事人的義務往往取決于保密協議。與程序有關的內容、提出的證據和產生的文件、向仲裁庭和仲裁庭的地址以及作出的仲裁裁決的記錄有關的信息等都是保密的內容。

2. 國際商事仲裁保密性的弊端

目前，對仲裁的保密性無論在理論上還是實踐上都產生量越來越多的爭議與質疑，體現在以下四個方面。一是保密性不利于國際商事法律及慣例的發展。國際商事糾紛的當事人越來越多地選擇仲裁而不是訴訟，因此，增加了法律從業者了解商法發展困難程度，使得法律從業者并不知道商法關鍵領域的發展極大的影響了商事法律的發展。而且在仲裁領域也僅有一小部分參與了大量案件審理的仲裁員或律師才能完全了解商事法律的發展動向，法律的發展動向不為大多數的人所知曉，更無從談及對其進行深入研究。二是保密性也使得商人失去了從事商業活動的行為準則，無法參照仲裁裁決進行商事活動。三是在既無先例也無適當的法律原則的情況下，導致了仲裁結果缺乏確定性、一致性和可預測性，從而使得律師難以向其客戶提出適當的法律意見。四是國際商事仲裁的裁決的不公正很難得到監督。保密性使得仲裁員和律師可以逃避公眾監督，掩飾了仲裁員不正確或不道德的決定的一種方式。公眾對仲裁這種方式解決糾紛公正與否無法判斷，無法知道哪家仲裁機構或哪個仲裁員更公正，影響了對仲裁程序的信任度。對于選擇了國際商事仲裁解決糾紛的當事人來說，如果裁決不公正僅能通過請求作出仲裁裁決的仲裁機構撤銷仲裁裁決或請求法院進行救濟，但是作出仲裁裁決的機構通常很難否定自己作出的仲裁裁決，另外法院對仲裁裁決的審查也僅限于法律適用及程序問題，對于事實的認定是不進行審查的。這就很容易導致裁決的不公而且當事人也很難得到救濟。在當事人選擇了以國際商事仲裁的方式解決糾紛卻得到了不公的裁決而且還得不到有效的救濟，這就會使得當事人對這種糾紛解決方式的公正性產生懷疑，從而選擇放棄國際商事仲裁，這對國際商事仲裁的發展是十分不利，而且如果大量的商事糾紛涌入法院，也會增加辦案人員的負擔。而且因仲裁裁決不公開不用受公眾的監督，仲裁員在審理案件時就很可能疏忽大意僅憑自己的長期審理案件積累的經驗來審理案件，而不對案件進行深入的調查和研究。

（二）國際商事仲裁透明度改革的益處

為追求最終裁決的公正與公平，在特定情況下允許存在保密性的例外也是必要的，仲裁是一個私人過程，而不是保密過程。仲裁程序是具有私人性質的，但其私人性質并不意味著仲裁程序的保密性是絕對的。隨著國際法上透明度改革的發展，國際環境治理領域透明制度的引入及爭端解決機制透明度改革，關于國際商事仲裁透明度改革的研究與討論也將越來越多。透明度改革是仲裁裁決公正性的保障，因為仲裁員，律師和仲裁當事人都注意到他們的行為可能會受到公眾的審查。為保證仲裁程序的公正性和仲裁員的廉潔，各仲裁機構也在適時的修訂仲裁規則和完善道德守則。透明度改革可以增加公眾對仲裁程序接受度和信任度。它有助于保證民主原則，例如獲取信息的權利，并促進公平、法治和正當程序。仲裁透明度的好處包括仲裁裁決的一致性，預防爭議，更好地發展仲裁制度，以及提高仲裁員專業知識和裁決案件效率，允許當事人在選擇仲裁員時可以評估仲裁員的專業性和能力。

三、國際商事仲裁透明度提升路徑建議

保密性和透明度對國際商事仲裁來說都是重要的，保密性是其固有的特征，而透明度改革則是其制度完善的重要途徑。雖然有些人主張推定公開仲裁裁決，也有人建議成立一個國際監督實體來監督和監督裁決的公布，但這種方法可能會引發更多的問題而不是答案。在國際商事仲裁領域進行透明度改革應掌握一個度可以建立有限的信息公開制度，不能一味的追求透明度改革而不重視其本身的保密性的特點。此外也可以建立第三方參與機制，既能讓仲裁變得更加透明，而同時又不會降低仲裁其他具有吸引力的方面。

（一）建立有限的信息公開制度

透明度改革是為了確保仲裁的公正性，披露義務主要集中在實質信息的發布上，披露信息的主要目的是滿足特定的監管目的。信息公開是監督仲裁裁決是否公正的有效方式，信息公開制度將相關信息公開使其受到大眾的閱讀與了解，因知曉自己的裁決將被大眾知曉受大眾監督從而間接約束了仲裁員的行為，使其更會深入的研究案件事實做出更叫公正的裁決而不是僅依靠自己以往的經驗來裁決案件。但是仲裁中的任何機密信息披露應始終限于保護或滿足公共利益所需的具體信息。在國際商事仲裁領域建立有限的信息公開制度的關鍵是要明確信息公開的范圍和程度，同時由于國際商事仲裁的保密性特征其信息公開的限度應是較小的，公開信息的條件應有十分嚴格的限定，對當事人身份信息和涉及當事人商業秘密的信息應重點保密。

（二）建立第三方參與機制

建立第三方參與機制是有在有效的保證保密性的前提下提升仲裁透明度的有效途徑。有學者認為以“法庭之友”的形式作為第三方參與提升國際商事仲裁透明度是一種適當的手段，因為法庭之友的參與有嚴格的限制，仲裁庭在考慮是否接受該申請時也會慎重考慮而且以保護當事人的利益為目的。不可否認法庭之友一般是具有相關專業知識的個人或組織而且處于中立，其向仲裁庭提出專業意見有助于仲裁員做出公正的裁決。此外，在涉及公共利益的仲裁案件中，利益第三方的參與對案件的裁決公正性的保障也是十分必要的。但筆者認為與國際投資仲裁領域不同，在國際商事仲裁領域，為保障仲裁的保密性對于法庭之友這樣的第三方參與機制應有更嚴格的限制應明確在哪種案件才能采用，且相關方應簽訂保密協議。

四、結語

國際商事仲裁的保密性特征雖有其獨特的優點，可以防止商業秘密的泄露和維護商業信譽，但保密性也具有不利于國際商事法律及慣例的發展和使得仲裁裁決得不到監督等缺點。正是由于保密性在實踐中其缺點越來越明顯，越來越多的學者也開始主張在國際商事仲裁領域建立透明制度。為更好的確保國際商事仲裁程序及裁決的公正性和平等，防止暗箱操作及保障爭端當事人的利益，在國際商事仲裁領域建立透明制度也是必要的。但是在國際商事仲裁的透明化改革路徑選擇上不能一味的追求透明度而忽視保密性從而損害了當事人的權利。

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（作者單位：貴州大學法學院）