行政審批告知承諾制度合法性質疑

呂健

摘 要：上海、重慶、江蘇等地政府以及國家知識產權局等國務院部門甚至許多地方的律師協會紛紛通過規章或規范性文件明確了行政審批流程中所采取的告知承諾制度，①雖然各規章被冠之以“行政審批”之名，但也必須承認告知承諾制需要在《中華人民共和國行政許可法》的法律框架下運行。在現有的行政許可法律制度和強調取消行政審批事項、加強事中事后監管的政策導向的大背景下，告知承諾制度既存在突破上位法的風險，其本身的實際功效和存在的必要性也值得商榷。

關鍵詞：告知承諾;行政許可;行政契約;效力

中圖分類號：D922.1 文獻標識碼：A 文章編號：1009 — 2234（2019）05 — 0120 — 03

告知承諾是指行政審批機關告知申請人審批條件和需要提交的材料，申請人以書面形式承諾其符合條件即可取得行政審批決定的方式。采取告知承諾方式實施行政審批，不僅是對傳統行政管理理念的突破，也是對原有行政審批流程的再造。不能否認其對于優化行政審批程序、提高行政效率所具有的積極意義。但同時也要看到，行政許可領域內的告知承諾制度不僅是對原有行政審批流程的再造，而是從實質上對《中華人民共和國行政許可法》（以下簡稱為《行政許可法》）的全面突破。其中，《上海市行政審批告知承諾管理辦法》②（以下簡稱為《辦法》）是地方政府通過規章的形式規范了行政審批流程中所采取的告知承諾方式的典型。

一、告知承諾的法律定位

（一）書面承諾不是行政契約

有一種觀點認為告知承諾環節是行政合同最終訂立的環節，故而將告知承諾制度置于行政合同這一行政法概念下理解。③該觀點忽視了普通的一致意思與法律上合同的概念之間的區別——鑒于合同的本質應當是各方協商的結果，因此并不是所有一致意思都可以被稱為合同，尤其在相對人無法選擇協商對象、雙方并無協商空間且磋商階段缺失的情況下，無法將告知承諾視為行政合同成立的階段之一。

行政法學者對行政契約的含義基本沒有大的爭議，即認為它是指以行政主體為一方當事人的發生、變更或消滅行政法律關系的合意。正如上文所說，這里的合意當然是指的法律層面的合意，更準確而言是來自于民法的概念。在行政契約的締結過程中，最終行政契約的達成中必然有一部分內容來源于相對人的意思表示或受其影響。更重要的是，相對人的意思表示和行政主體的意思表示必須達成一致才能夠使行政契約成立，故在此過程中相對人始終擁有自由選擇的權利。

而通覽各地政府規章和有關部門規章，在告知承諾制度設計中，相對人在程序方面僅有的選擇自由就是是否提起對行政許可的申請以及是否作出有關承諾。因此，相對人僅有的選擇自由不是告知承諾制度賦予的，完全是在原本的《行政許可法》已有的制度設計中內含的應有之義或是存在于告知承諾制度之外的內容。因此，在告知承諾制度運行的內部，相對人無論是作出該種承諾還是其承諾的內容本身，都不是“出自內心的自愿”，更不是其“自由選擇的結果”①。

（二）應在《行政許可法》中找依據

要將《辦法》置于《行政許可法》的體系內分析研究，首先需要確定的是二者是否是針對“同一事項的規定”。上述規章第二條明確“公民、法人和其他組織提出行政審批申請，行政審批機關……”，再看《行政許可法》第二條“本法所稱行政許可，是指行政機關根據公民、法人或者其他組織的申請，經依法審查，準予其從事特定活動的行為。”可見，無論是《辦法》還是《行政許可法》均是調整一方是公民、法人和其他組織，另一方是行政機關的行政法律關系，且顯然《辦法》中的“行政審批”不屬于《行政許可法》第三條規定的“有關行政機關對其他機關或者對其直接管理的事業單位的人事、財務、外事等事項的審批”。因此，《行政許可法》是《辦法》的上位法，《辦法》的內容不應違反《行政許可法》。因此，將告知承諾制度置于行政許可法律關系的框架和視角下進行理解和分析較為合理。

所謂“告知承諾”，結合《辦法》第二條的規定，其中的“告知”規定的是行政機關的義務，這也是《行政許可法》中明確規定的內容;其中的“承諾”規定的是申請人的義務，由于行政相對人申請行政許可必然意味著其對于相應規則的服從，這在實質上也沒有增加相對人的負擔。因此，告知承諾制度的運行實際上是將行政機關事前審查的義務轉換成了事中事后監管，不僅是一種時間上的推遲，甚至是一種對行政機關的義務免除。故而將“告知承諾”寫進地方政府規章中顯然突破了《行政許可法》確立的行政法律制度。

二、告知承諾制度的合法性分析

告知承諾制度對《行政許可法》的突破首先體現在原則和精神上，對應的條文則集中于《行政許可法》第一章總則內。《行政許可法》第一條開宗明義：“為了規范行政許可的設定和實施，保護公民、法人和其他組織的合法權益，維護公共利益和社會秩序，保障和監督行政機關有效實施行政管理，根據憲法，制定本法。”可見，在行政許可法律關系中行政機關需要扮演的角色應當是一層“審慎的濾網”，這層濾網過“密”會有礙行政許可機制的運轉，而過“疏”則導致行政機關在這一機制中形同虛設。具體而言，作為立法目的之一的“保障和監督行政機關有效實施行政管理”包含的一項重要內容就是監督行政機關依法履行職責。故必須認識到《行政許可法》天然承擔著一份“規范行政機關行為”的任務，行政機關實施行政許可行為必須在該法的框架內規范運行。行政許可的基本性質是對特定活動進行事前控制的一種管理手段，打著“加強事中事后監管”的旗號而偏廢“事前控制”不僅是本末倒置，更有違背《行政許可法》之嫌。只有與公共利益或社會秩序具有一定相關性的事項，才會由法律法規對其用設定行政許可的方式加以限制②，因此在行政許可制度內，行政機關對于相對人提出的申請需要盡到必要的審查義務。《辦法》作為地方政府規章，實質性地將審查從行政許可的程序中刪除，實難與上位法保持協調一致。

《行政許可法》第八條規定“行政機關不得擅自改變已經生效的行政許可”，此處涉及行政許可的效力問題。一般而言，即使是有瑕疵的行政行為，考慮到法的安定性和誠實信用原則，也要賦予其實質確定力。但在告知承諾制度下，首先，告知承諾書由行政主體和相對人雙方共同完成，若因該告知承諾書導致了行政許可行為的瑕疵，很難將行政機關一方的責任完全抽離出來。再者，行政許可行為由于其具有授益性這一特征，行政機關單方決定撤銷恐怕在現有法律制度和法理上都會遇到更多的障礙。最后，信賴利益保護原則同樣保護行政法律關系中的第三人，行政法律關系相對地保持穩定，不僅對于直接面對的相對人，還是社會公眾，抑或是對于行政機關自身的形象都有其不小的影響力。關于效力問題的另一個層面就是行政許可何時生效的問題，《辦法》雖然設置了兩個月的“后續監管”期限，但并沒有規定兩個月后許可證才生效，而是規定了撤銷的處理方式，應當是認可了相對人承諾之后行政主體所為行政許可行為的法律效力，嚴格來說這一行為是“告知之時生效”而非“附款規定之時生效”。如前所述，這一情形下行政主體就將面臨怠于履行監管職責的失職風險;但若規定兩個月后才生效，相對人完全不需要這樣的一張許可證，此時告知承諾制度本身將會失去僅剩的一點存在意義，這就是告知承諾制度難以避免的“效力悖論”。

與《行政許可法》第三十一條規定內容相關的另一個問題是，當申請人取得了其本不該取得的行政許可，在其從事該項被許可的活動時，對第三人或公共利益造成了損害，行政機關應否承擔相應的責任。關于這個問題的答案，筆者認為這與《行政許可法》第三十四條的內容有關，該條中實際規定了行政機關在受理申請之后進入審查階段，包括形式審查和實質審查兩種方式。而實質審查就是行政機關要對申請人提交的申請材料中的實質內容是否符合條件進行審查，往往需要實質審查的申請許可事項就屬于情況復雜或者重大的，《行政許可法》就要求行政機關采取審慎的態度。對于這部分要求行政機關進行實質審查的事項，如果行政機關未盡到職責，違法進行行政許可的，行政機關應當對后果承擔相應的責任。而從《辦法》第五條中規定的可以采取告知承諾方式的事項范圍以及除外范圍來看，不采取告知承諾方式的事項范圍和實質審查的事項范圍，前者并不能完全包含后者，意味著存在需要進行實質審查的事項卻采取告知承諾方式頒發許可的可能性，這對于公共利益是有不小的風險的。綜上所述，若行政機關逃避了原本屬于其無法逃避的實質審查職責，就要面臨承擔責任的風險。而當所涉事項關系重大時，而告知承諾制度反而為申請人違法取得許可提供了便利。筆者認為當今社會尚缺乏足夠的誠信基礎，還缺乏化解上述現實風險的能力，該種制度的運行缺乏社會基礎。

在違法責任方面，告知承諾制度與《行政許可法》也存在不一致的地方。《辦法》第十四條中所稱“違反承諾”必然包含“隱瞞有關情況”、“提供虛假材料”、“欺騙”等情形，而對上述不正當手段使用的處罰也在《行政許可法》中有規定。可見，《辦法》第十四條設定的罰款這一行政處罰應僅在“被許可人以欺騙、賄賂等不正當手段取得行政許可”的情況下適用，《辦法》將罰款的適用范圍擴大至“違反承諾”的所有情況，且要求罰款的實施以“造成危害后果”或“造成嚴重危害后果”為前提，這樣的規定與上位法不一致。

綜上所述，《辦法》從原則和精神到內容和機制均體現了對《行政許可法》的突破，而這種突破的合法性確實值得懷疑。

三、告知承諾制度的必要性分析

首先是在告知承諾書的內容方面，《辦法》第七條規定了行政機關需要告知的內容，與《行政許可法》第三十條、第三十二條第一款第四項關于行政機關公開義務、告知義務的規定并無相左，屬于重復規定。《辦法》第八條規定了申請人的承諾內容，這一條規定的“承諾”是對《行政許可法》第三十一條的重復表述，也是對實踐中申請人已用行動默示遵守的規則的重復。

其次，在簡政放權方面，《行政許可法》中對行政許可事項的取消和在一定區域內的停止實施也是作了規定的，而《辦法》第五條對告知承諾的適用設置了“能夠通過事中事后監管糾正”這一要件，恰好符合《行政許可法》第十三條第四款的規定，故現行的國家法律為取消不合理的行政許可事項設置了路徑，也對行政機關及時取消該類行政許可提出了法律上的要求。而現階段確實有行政機關在行政許可制度內不積極作為影響了相對人合法權益的問題存在，習近平總書記曾強調“要深化行政審批制度改革，推進簡政放權，深化權力清單、責任清單管理，同時要強化事中事后監管”①由此看出，在現有的法律制度內同時做好行政審批事項的取消和下放以及強化事中事后監管這兩方面工作就能改善現階段的不利局面。針對采取取消和停止實施手段即可解決的問題而不采取，轉而創設新的制度，難免會產生減緩行政審批改革步伐的副作用。

結語

通過上文分析，我們可以理解行政機關采用告知承諾這樣的工作機制是為了提高行政效率，但在通過現有的法律制度的有效運轉能達到上述目標的情況下，行政機關采取立法手段推遲審查階段的啟動甚至免除自身的審查義務很難說是有必要的。首先，“告知承諾”制度中無論是“告知”還是“承諾”都或是在現行的《行政許可法》中有明確規定，或是在實踐中沒有爭議，無需進行重復立法。第二，“告知承諾”制度的出臺實質上是對行政機關事前審查義務的免除，而其事后監管的責任根據《行政許可法》及相關法規是本就應當承擔的，《辦法》作為地方政府規章實質上減少了本級政府的法定職責，可能存在有違《中華人民共和國立法法》精神的風險。第三，地方政府若堅決貫徹落實中央簡政放權的要求，切實做好取消和下放行政審批事項和加強事中事后監管兩項工作，將能在現有的法律框架內達到提高行政效率、改良營商環境的目標。因此，依靠現有法律制度、用好現有政策手段能解決的問題不必要通過動用寶貴的立法資源去應對。

〔參 考 文 獻〕

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〔責任編輯：張 港〕