論“活法”理論之內涵和對中國法治實踐的啟示

張鳴

摘 要：埃利希提出的“活法”理論是貫穿法社會學的核心，具有多重內涵。它構成了裁判規范的互補和共存，組成了社會聯合的內在秩序，形成了法律移植本土化改造的新視角。“活法”理論為法律本體論和法學方法論的研究和理解注入了全新元素，但也存在一定局限性。理論研究不能僅滿足于法律文本，而應更注重機械法律條文之外的“活法”的研究，“活法”理論的價值與蘊涵對中國法治的實踐具有深刻的啟示意義。

關鍵詞：“活法”理論;裁判規范;法律秩序;法治

中圖分類號：D90-052 文獻標識碼：A 文章編號：1009 — 2234（2019）05 — 0129 — 03

20世紀初，龐德、坎特諾維奇、狄驥、埃利希等法學家明確提出了“法社會學”概念，主張從社會學角度，把法的社會根源，社會功能和社會效果等有關問題連結成一個系統，從而使法社會學成為一門獨立學科。“活法”理論（living law theory）是由“法社會學之父”歐根·埃利希（Eugen Ehrlish）于其著作《法社會學原理》中首次提出，并漸成重要理論，對當下法學研究與法治建設影響深遠。

一、埃利希“活法”理論的多面內涵

“活法”泛指現實生活里被各成員認同且最終支配之法律規范，包括各種規則、制度、秩序、行為過程和其他非規則性要素如理想、標準、原則、概念、實踐理性等。龐德評價埃利希是“第一位向傳統法學理論挑戰，否認法律僅僅是法律規范集合體的人。”埃利希在社會中觀察法律，堅持自由判決來發現法律，并認為“法律規定并不能涵蓋所有的法”，理論研究不能僅滿足于法律的機械法律條文，對活法的探索也利于法學研究。活法內涵探究如下：

（一）法律規范：“活法”與裁判規范共存互補

法是一種法律規范，活法與裁判規范（norms of decision）補充共存，構成調整社會的規則體系。從理論發展看，龐德是研究活法的開端，他關注行動中的法（law in action），即書本上的法律在現實中的運作模式。他認為法社會學應以制定法為核心，法官法為輔助以實現法律控制。然而分析法學派強烈反對這種“法官造法”的觀點。埃利希提出法的真正淵源在于社會而非國家，認為“人們并非總按照法官據以解決爭議的規則行事”，進而將法分為裁判規范和活法，一定程度糾正了當時片面極端的法學研究狀態。龐德提出的所謂的書本上的法和行動中的法都指向國家法，都包括行為，因此其大部分屬于裁判規范;至于活法，其范圍涉及規范而非行為，故不與行動中的法重合;其性質上是一種社會規范而非國家法律，故不是國家法。故活法與裁判規范在法律規范上的關系是共存互補的。

（二）法治秩序：“活法”是社會聯合的內在秩序

法是一種社會秩序，主要的法律不是國家立法機關制定的法律規則，而是社會生活中的秩序或人類聯合的內在秩序。“人類聯合的內在秩序不僅是法律的最初形式，而且現在還是其基本形式”，埃利希從法律的社會效果界定活法，認為其有效克服了國家法的缺陷。一方面，在政治組織秩序失衡時，活法能維持社會連續，同社會變遷。社會與經濟的變遷也引起法的變遷，活法作為一套豐富的規則系統，在追求社會秩序時就成為秩序。另一方面，活法支配實際生活，調整日常行為。活法的基礎首先是現代法律契據文書，其次是社會習慣、商業慣例等，故它不是成文規定的法律條文，也不是法庭中被強制力貫徹的法律，因為法院的判決依據是法律，而當事方不愿承擔訴訟風險在習慣上適用的只有活法。可以說，社會是法律的真正淵源，作為行為規則的法律主要源于社會，非國家制定法才是法律秩序真正形成的后盾。

（三）法律移植：活法提供本土化改造的新視角

法律移植指對外國法律鑒別、認同、調整、梳理后再引進、吸收、采納、同化到本國法律成為有機組成部分。在中國法律現代化過程中，移植而來的制度多停留在書面上的法，未浸透到社會生活的活法中去，這表示目前法律移植的關鍵在于異質法律的本土化改造，其首要是正確解讀法律。活法理論為此提供了新的視角，其先是猛烈批判分析法學派的“規則主義”和“國家說”，而后提出活法觀念，強調法的社會效果，要在多元背景下考察法律。就活法對法律移植的影響而言，一方面，它有助于加強本土化改造對法律移植產生的變革所起的緩沖作用，使新移植法律不至于對人們的社會生活造成劇烈動蕩;另一方面，它充分發揮了本土化對法律移植的催化作用，使新移植法律更易被接受和認可，從而淡化舊有觀念和習慣，形成全新的法律信仰。

二、“活法”理論評述

（一）“活法”理論與法律本體論

法律本體論即探討法律的本源——“法律是什么”。西方三大法學派對此曾展開激烈爭論，自然法學派認為法即“自然理性”，分析法學派認為法是一種特定形態的規則，而作為社會法學派典型代表的活法理論堅持，法是邏輯和人類理性的產物，所以它抽象片面的特點使法律無法概括社會生活的各方面，而社會秩序是自發固有的，因此活法是活生生的、實際支配生活的法律。正如科特威爾所言，活法“通常可以用來防范糾紛，且一旦糾紛發生也可以據此解決而毋須求助于國家的法律機構”。可見活法可能具有某種類法或超法功能。進而，法是一種社會秩序，真正有效的法律不是國家立法機關制定的法律規則，而是社會立法中的秩序或“人類聯合體”的內在秩序。因此，從對法的理解中可知，“活法”思想極大地沖擊著傳統法學的法律認知觀，也啟發了我們對法的本質的認識。

（二）“活法”理論與法學方法論

傳統法學研究的對象是法律條文，法律僅包括法律規范，而活法理論全新地從法學方法論研究角度提出從社會學角度審視法學。法律社會學的研究方法有二：法律史、實用法學與活法的研究;據此，法律不僅包涵法律規范，還有“社會規范”，如習慣法、法學家法等;法學研究的對象應是活法而非法律條文，因為活法雖未被制定成條文卻實際支配著生活，是最基本的法的形式;此外，法官應當了解活法，運用“自由判決”去發現未被制定法規定的活的規范。活法理論不僅關注規則法還有它在法律運行中與社會主體的互動，這種主客觀統一性和社會主體的主動性打破了傳統法學的固定模式，開創了新方法。然而，國內一些學者對活法理論卻持有否定態度，批判其概念混淆了法與規則的界限，否定其方法論意義，不過這種觀點忽視了活法理論的開放性，包容性和前瞻性等可采之處，有失偏頗。

（三）“活法”理論的局限

活法理論是對傳統法學理論和思維定勢的突破更新，雖然它為法律本體論和法學方法論注入了嶄新的觀點和視野，但也存在局限性。首先，它將社會中的所有規范納入法律調整范圍，盲目擴大了法的范圍。當活法未以法規形式規定時，如何將其內容客觀化？具體內涵是什么？而在民間法領域，就是在社會規范中如何區分活法和其他社會規范。其次，它過分強調了法律的變動性，導致法律適用變得困難。由于社會的時刻變動，活法難以適應統一的市場經濟發展的需要以及由此產生的復雜社會關系。再者，它過分強調法與社會之聯系，而忽視了其區別。這表現為對法律與法律秩序、法律事實概念的混淆，和對國家于法律具體運作作用的忽視。最后，它易引發法律裁判的隱憂。因為活法不是“紙面規則”，法官根據活法作出判決的說理性存疑，而且法官會憑借其“地方性”特點濫用自由裁量權，導致司法不公。

三、“活法”理論對我國法治實踐的啟示

法的演變是循序漸進的，內容的揚棄與形式的納新并存。當下中國正進行著一場法律現代化的運動，活法理論在法律否定之否定過程中發揮重要作用，對中國法治的實踐具有深刻的啟示意義。

（一）新思路：民間法研究模式

民間法是一種地方性公共產品，它由社會孕育而來，集特定社會和環境特征、人的自然稟賦和人與人之間糾紛解決于一體。學界通常在“國家—社會”二元邏輯框架和理論前提下研究民間法，活法理論在一定程度上為此提供了分析現實具體問題的新視域。與國家法不同，活法理論從社會出發，充分考慮現實，強調國家法之外的在社會交往中起重要作用的社會規范，明確民間法研究的對象和概念外延，梳理國家法和活法的共通點。

（二）新道路：法學方法論上堅持本土化

馬克思提出過著名論斷“社會不是以法律為基礎的，那是法學家們的幻想，相反，法律應以社會為基礎。”活法理論很好地傳達了這種思想，“法律發展的重心自古以來都不是依賴于國家的行為，而是在社會本身，法也必須從當下的社會生活中去尋找。”社會的真諦在社會的歷史文化傳統、實際情況等，由此挖掘符合特性的本土資源，如此移植法律制度才能被民眾認同、信仰和遵循。我們應當堅持本土化，結合民意情理，充分挖掘本土資源，構筑一條適合中國模式的法治道路。

（三）新路徑：國家法與“活法”功能互補整合

基于活法理論，有學者認為，埃利希徹底否定了國家于立法的支配作用。筆者認為，“活法”固然異于國家制定法，但它確實包含國家法或分析法學派的規則法概念，也重視國家法的運行機制和與活法的互動，兩者之間應是互補共立的關系。活法有助于更好認識兩者的互動，就像活法與裁判規范互補共存的性質，國家法與非國家法之間也存在交織互動：國家法向非國家法滲透，非國家法對國家法產生影響。相比國家法，活法的獨特優勢首先在于它有解決社會矛盾的先天優勢，維持秩序效率更高。而且在與國家法規定不一致的領域，它能發揮更大作用。其次，它更易產生內心認同從而取得相對高的社會收益。目前法制建設中出現的對兩者“厚此薄彼”的態度使一定群體權益得不到及時保護，但活法卻能顧及到群體和地域的實際利益;最后，在本土化道路上，它可以結合國家法充分發揮自身優勢。昂格爾說過“法治是對社會秩序衰落的一種應對方式和方法”，完善法治需從穩定的社會秩序入手，我們一方面應建立多元化糾紛解決機制，通過正式和非正式機制發揮、整合國家法與活法維護法治秩序的優勢。另一方面通過立法征求民意，克服建構主義“人造秩序”弊病，培養社會法治意識，融合國家法與活法，取得應有的法治成效。

四、結語

法治建設應立足于本國社會，重視本土法律文化，充分挖掘本土資源，兼顧國家和社會層面，將國情民意納入法治體系的構筑中，合理吸收情理因素，促進良法建設和司法和諧。活法理論的研究尚存諸多困境，對習慣法、民間法等活法保持開放包容，加強其理論研究和與國家法關系的構建，將對中國的法治進程帶來重要意義。

〔參 考 文 獻〕

〔1〕Pound， Introduction，Fundamental Principles of the Sociology of Law.New York： Arrio Press，1975.

〔2〕Marc Hertogh， A European Conception of Legal Consciousness：Rediscovering Eugen Ehrlish，Journal of Law and Society，Volume 31，Number 4，December 2004.

〔3〕See Marc Hertogh， A European Conception of Legal Consciousness：Rediscovering Eugen Ehrlish，Journal of Law and Society，Volume 31，Number 4，December 2004.

〔4〕吳學松.論西方“活法”理論對我國法治實踐的啟示〔J〕.經濟與社會發展，2012，（01）：55.

〔5〕Ehrlish， Fundamental Principles of the Sociology of Law.

〔6〕龐德.通過法律的社會控制：法律的任務〔M〕.北京：商務印書館，1984：32.

〔7〕參見吳麗娟.對西方“活法”理論的思考〔J〕.廣播電視大學學報：哲學社會科學版，2001，（02）：79.

〔8〕〔英〕羅杰·科特威爾.法律社會學導論〔M〕.彭小龍譯，北京：華夏出版社，1989：120.

〔9〕王蓓.法律社會學“活法”理論評析〔J〕.蘭州大學學報：社會科學版，2004，（05）：82.

〔10〕參見陳兵.論埃利希“活法”理論及當代啟示——以<法律社會學基本原理>為中心〔J〕.理論觀察，2017，（09）：97.

〔11〕參見吳彤.兩種地方性知識”——兼評吉爾茲和勞斯的觀點〔J〕.自然辯證法研究，2007，（11）：87.

〔12〕Ralf Michaels， The Restatement of Nonstate Law：The State， Choice of Law， And the Challenge from Global Legal Pluralism， Wayne Law Review， Fall， 2005.

〔責任編輯：張 港〕