淺論表決權委托與一致行動人認定

何星誼

【摘 要】近年來，由于股價持續波動、經濟發展緩慢、股權質押頻發等原因，上市公司控制權變更交易現象頻繁出現。而在上市公司控制權市場，因現行法律法規對“限售股”、董監高股份減持都有嚴格要求，收購人都盡量避免純要約收購，于是股份轉讓加表決權委托成為收購人獲取上市公司控制權更為青睞的方式。基于該交易方式可能存在規避股份限售、影響上市公司控制權穩定等因素，交易所對其加強了監管，認為其可能構成一致行動。筆者認為，加強監管是有必要的，但是其是否必然構成一致行動尚需商榷。

【關鍵詞】表決權委托；一致行動人；上市公司控制權

筆者對滬深兩市自2018年1月至2019年3月20日的全部披露控制權擬發生變更的提示性公告進行了統計，數據顯示與表決權委托的相關案例共有54起（包括籌劃中、已完成、已終止等情形），其中2018年上半年14起，2018年下半年29起，2019年截止3月20日已有11起i。經查閱上述案例發現，在2018年上半年之前，滬深交易所較少就表決權委托中委托人與受托人是否構成一致行動進行特別問詢。表決權委托一般可對上市公司控制權變更產生作用。而下半年以來，交易所則對一致行動的進行了多次問詢。可以看出，交易所對表決權委托的監管口徑日趨嚴格。

一、表決權委托與一致行動人的概念

現代企業所有權與經營權的分離導致股東表決權在公司治理中扮演的角色日益重要，表決權對公司控制的影響導致其成為控股股東、投資者的“必爭之地”。表決權代理已是十分成熟的制度，而相較于一般的表決權代理，本文提及的表決權委托則有其特殊性。所謂表決權委托，即將代理投票這種一次性的安排給常態化、固定化了，使代理的結果在較長時間內維持同一效果。

一致行動，是指投資者共同實現擴大對上市公司表決權范圍的行為。一般可以通過協議或其他安排實現ii。由于一致行動往往與敵意收購有著密不可分的關系，對公司控制權的爭奪產生重大影響，世界各國對一致行動均采取了不同程度的監管與限制。一致行動人即存在上述行為的自然人、法人或其他組織。故如何判定一致行動行為是關鍵因素。

二、一致行動人的認定

（一）我國立法考察

我國立法對于一致行動人的規定總體較少。現行《證券法》并未提及一致行動這一概念。對于一致行動的認定主要依據證監會發布的《上市公司收購管理辦法》第83條。《管理辦法》第83條采用了推定的方法來認定一致行動人，在出現列舉情形時，投資者無相反證據即會被認定為一致行動人。

（二）比較法考察

1、英國《收購和兼并城市守則》。該《守則》規定，依據合同或其他協商安排，使任何一方獲取股份來實現對某公司的控制某公司的主體是一致行動人。并對一致行動人的范圍進行了十分詳盡的列舉，并強調在認定過程中對合意的判定。

2、歐盟《歐洲理事會和議會2004/05收購指令》。規定：“一致行動”是指，根據協議（不區分協議形式），要約雙方共同配合，以控制受要約方公司或破壞成功要約結果。具有上述行為的自然人或法人是一致行動人。

3、美國貨幣監理署。規定：有獲得控制權或其他共同目的，通過各種安排以實現該目的即為一致行動。上述安排可以是合同、親屬關系及其他。并且未對一致行動成立設置要式條件。

4、日本《證券交易法》。1996年日本修改《證券交易法》，將一致行動人認定為證券持有人與其他持有人共同獲取、轉讓或作出行使表決權相關的合意者。證券收購者與持有人具有親屬或其他特殊關系的，也應被推定為一致行動人。由此可知，日本對于一致行動人的認定原則只要求合意要件，特殊情形特別關系人，不考慮其是否合意，直接推定其為一致行動人。

通過比較我國與各國（地區）的相關立法，可以發現我國在一致行動關系認定上存在立法層級低、《證券法》規定模糊、一致行動人范圍不明等問題。可以看出，在一致行動監管方面，我國尚未形成一套明確的、行之有效的制度。

三、表決權委托不宜認定為一致行動

我國兩大交易所在2018年下半年以來對是否構成一致行動人進行詢問的原因，筆者以為與2018年4月13日滬深交易所分別發布的《上市公司收購及股份權益變動信息披露業務指引（征求意見稿）》有緊密關系iii。但是一致行動的認定需要嚴格按照法律規定進行，若由于表決權委托可能會產生對公司控制的不利影響亟需監管就隨意將其認定為一致行動，會導致以下問題：

（一）委托人持有的剩余股份表決權的行使問題。在上市公司控制權轉讓交易中，常會存在委托人除協議轉讓予收購人的股份以及委托股份外，還剩余持有上市公司一定比例股份的情形。在這種情形下，委托人本意在于保留自己就剩余股份按其意思獨立行使表決權，若表決權委托必然構成一致行動關系，則委托人該如何就剩余股份行使表決權？是否存在損害委托人權益的嫌疑？若在之后上市公司的表決中，出現委托人與受托人表決意見不一致時，表決的法律效力該如何認定？此外，委托人在之后增持的上市公司股份的表決權，是否亦受此限制？

（二）今后委托人賣出（或買入）股份與受托人買入（賣出）股份是否受短線交易的六個月時間限制？按照目前的監管政策，六個月內若5%以上股份的股東買入（或賣出），其一致行動人賣出（或買入），則會被認定為短線交易。因表決權委托而形成的一致行動關系是否需遵守該規定？若需遵守，則表決權委托當事人今后的股份增減持將受限。

（三）在控制權交易之前因已與委托人簽署一致行動協議而構成的一致行動人，該等一致行動人是否可以基于一致行動協議的人身屬性以及委托人在委托期限內已喪失表決權，而主張解除原一致行動協議呢？

以上只是將表決權委托簡單等同為一致行動人關系可能導致的部分問題，表決權委托的確可能涉及對現行交易規則的規避，也對交易監管提出了更高的要求。筆者認為對表決權委托進行從嚴監管是有必要的，但具體制度及操作應當仔細考量，并且應當從立法層面對一致行動人以及表決權委托進行規定，若簡單地將二者劃上等號，必將會引發更多問題。

注釋：

i 相關數據來自上海證券交易所官網、深圳證券交易所官網。

ii 《上市公司收購管理辦法》第83條。

iii 《上交所收購信息披露指引（征求意見稿）》第二十一條第四款規定：“投資者委托表決權的，受托人和委托人視為存在一致行動關系”，《深交所收購信息披露指引（征求意見稿）》第三十一條第一款規定：“投資者之間通過協議、其他安排以表決權委托等形式讓渡上市公司股份表決權的，出讓人與受讓人為一致行動人”

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