讓與擔保制度研究

關鍵詞 讓與擔保 法律構造 效力

作者簡介：董帥，沈陽師范大學法律碩士（非法學）專業，研究生。

中圖分類號：D920.4 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.08.015

一、讓與擔保的概述

讓與擔保，是指依移轉可以作為擔保標的物的財產權而達成信用授受目的的制度，融資者基于請求權返還融資資本的權利，于接受融資者未能返還時，就該標的物而得到清償的一種特殊的物的擔保制度。狹義上的讓與擔保是一種附條件的擔保方式，若債務人不履行到期債務，債權人就有權就擔保物優先受償。同時，因為向債權人移轉所有權的目的在于擔保，所以，一般而言，并不向債權人移轉物的直接占有，而是采用“占有改定”的方式，使債權人取得對物的間接占有，擔保人仍直接占有該物。

二、讓與擔保制度的特征

（一）讓與擔保為一種非典型擔保物權

非典型擔保物權奉行雙方當事人意思自治，即雙方當事人可以依照法律法規的規定，也可以依照習慣法，甚至可以依照交易習慣來達成擔保協議。其中，讓與擔保的本質上是所有權擔保，通過“占有改定”方式移轉標的物的所有權，即擔保權人也就是債權人通過行使標的物的所有權來保證其債權實現的權利，這與典型擔保的法律構造是背道而馳的。

（二）讓與擔保具有靈活性

讓與擔保體現了當事人雙方的意思自治，可以依照雙方或者當地的交易習慣來自由選擇，給了各方更多自主選擇的余地，體現了讓與擔保的靈活性。通過轉移所有權的形式或者其他權利的形式來設立擔保，體現了當事人的信用資質，符合社會的發展需要。

（三）讓與擔保的標的物范圍具有廣泛性

讓與擔保是將標的物或者某種權利讓渡給債權人，所以這就決定了讓與擔保的客體只需具有可讓與性，對于其他標的物的特征并無要求。這就說明讓與擔保的標的物的范圍十分廣泛，造就了讓與擔保成為現在很多中小企業融資的一種手段，降低了原本融資的難度。

（四）讓與擔保轉移標的物所有權

讓與擔保最本質的特征就是轉移標的物的所有權，這與典型擔保物權并不相同。典型擔保物權只能在標的物上設定限定性的物權來進行擔保債權，而讓與擔保制度是指債務人轉讓標的物的所有權或者其他權利歸債權人所有，當債務人履行完債務后，向買受人贖回所有權的一種法律制度。其可以在標的物上設置非限定性物權進行擔保，并且讓與擔保標的物上對所有權并沒有限制。所有權作為最典型的自物權，其權利人享有的是絕對化的權利，不受到任何限制。這就是讓與擔保不同于其他典型擔保物權的特征。

三、讓與擔保的效力研究

（一）讓與擔保與物權法定主義

1.物權法定主義 。物權法定主義源于羅馬法，后被大陸法系國家普遍采用，被稱為是物權體系中的首要原則。我國《物權法》第五條規定：“物權的種類和內容，有法律規定。”

2.物權法定主義緩和說。物權法定原則設立的初衷在于對私有制下新生資本經濟進行保護，在社會發展到今天，法的滯后性顯現的周期變得越來越短，物權法定所堅持的對民事主體創設物權絕對禁止在一定意義上與民法意思自治基本原則相矛盾。隨著實踐的發展，如今物權法定主義具有了一些滯后性，有可能關系到中小企業的存亡問題，所以對于物權法定主義，有些學者也提出來“物權法定主義緩和說”。

3.讓與擔保與物權法定主義緩和說交融。為避免抵押權和質權行使的成本，民間借貸以及企業融資中，當事人廣泛通過約定讓與擔保的方式來擔保借款債務。在此背景下，更多的學者更加傾向物權法定主義緩和說的靈活以及便利性，將物權法定主義緩和說引入到物權法中會讓物權法體系變得更加完善，也可以緩解物權法定主義帶來的僵硬和滯后性，對新型權利的確立和社會和諧與發展帶來好處，提供更加適合讓與擔保發揮其他典型擔保不具有的便利之處的土壤。

4.總結。讓與擔保在我國效力并不是因為違反物權法定主義而當然無效，由于我國《民法典》也確認了“習慣法”為民法法源，所以我國應當具體問題具體分析，將讓與擔保這種制度放到具體案情中進行分析，而不是在實踐中一概認為讓與擔保違反物權法定主義而當然的不具有效力。

（二）讓與擔保與流質契約

1.流質契約 。流質契約是指在債務履行期限屆滿之前，抵押人、出質人與債權人約定，債務人不履行到期債務時，抵押物、質物歸債權人所有。如果債務人抵押的財產明顯高于債務，而債務人迫于債權人的壓力與債權人簽訂流質契約，那么對債權人來說就是明顯不利的，那將造成市場交易動蕩，不利于將以安全。同時，如果對抵押物不進行清算程序就直接受嘗的話會貶損抵押物的價值屬性，使債務人遭受財產損失。所以我國法律禁止流質契約。

2.讓與擔保與流質契約區別。首先，讓與擔保所有權轉移是雙方當事人達成協議時轉移，在合同成立時就已經將所有權轉移給債權人了，之后債務人履行債務贖回標的物。但是，流質契約的轉移所有權的時間點是債務人不能履行到期債務時。這是讓與擔保與流質契約最本質的差別。其次，讓與擔保與流質契約對標的物的所有權的實現方式不同。讓與擔保是將標的物通過拍賣、變價以及折價的方式對標的物所有權進行移轉，現在許多國家的法律對讓與擔保的所有權轉移都規定了清算的制度，而流質契約是將標的物的所有權直接移轉給債權人，不經過清算程序，最終使債權人直接獲得標的物的所有權，這也侵犯了債務人的權利，給債務人造成巨大的財產損失。所以，讓與擔保和流質契約并不相同。

3.總結。我國法律目前制定的條款并沒有明顯的與讓與擔保這種法律制度相沖突。其中我國法律規定的禁止流質契約也并沒有否定讓與擔保發生標的物所有權轉移的法律效力。在對讓與擔保是否違反流質契約應與是否違反物權法定主義的處理一樣，進行個案分析，并不是一概的否定讓與擔保的法律效力。

四、對我國讓與擔保制度優劣勢的分析和完善建議

（一）讓與擔保的優勢

1. 彌補動產質押的缺陷。動產抵押是以轉移物的占有為要件，不可占有改定，所以不能夠完全滿足近年來飛速發展的商業經濟活動的需求。而讓與擔保所具有的獨特優勢是可以僅以所有權形式上的讓與為條件，尤其是設定人在標的物設定后，仍然可以占有擔保物，從而也就保留了對擔保物的使用收益權。彌補了動產質押所存在的缺陷與不足。

2. 標的范圍寬泛。只要是具有可轉讓性的財產都可以被設置讓與擔保。可不將動產轉移占有給擔保權人，提高了動產的利用價值，也就拓寬了標的物的范圍。另一方面是，在典型擔保中僅能就一個一個獨立的標的物分別進行擔保物權的設定，而讓與擔保可以就物的集合進行擔保設定。利用讓與擔保，能夠解決現代企業和商人所需要的融合資金的需求，更能夠促進現代經濟市場的發展與革新。

3. 實行操作簡便。典型擔保的實行需要進行很多步驟的程序，耗費時間耗費精力，而且在拍賣過程中，由于很多不確定因素，最終也許會導致擔保物拍賣價價值過低的現象，從而導致設定人利益受損。而讓與擔保的存在，就是為了解決這些問題，它的實行程序簡單便捷而且避免了利益受損的風險。

（二）讓與擔保的劣勢

1. 讓與擔保的有效公示問題。首先，占有改定幾乎不存在公示的機能。而公示這一程序對很多法律行為都具有不可或缺的作用和效力，同樣，對于維持讓與擔保的效力和它的擔保效果也具有十分重要的作用和意義。不容忽視的是，讓與擔保對于我國市場經濟高速發展的現狀，有著積極的促進作用，節約了實現擔保權的時間與成本，這些作用正是讓與擔保所存在的必然性。但縱觀讓與擔保制度，不難發現，讓與擔保在動產公示方法上存在許多不足，例如：對于種類繁多，交易步驟復雜，性質多變的眾多種類動產而言，進行公示工作是十分困難的。因為很難選擇在恰當的時機，應用正確的公示形式，來對特定的讓與擔保進行公示。

2. 讓與擔保對債權人具有的潛在風險。目前，民法上尚未作出對讓與擔保的具體規定，在某種程度上，讓與擔保是一種非典型擔保。對于債權人來說，標的物是由擔保人占有的，若因為一些不確定因素，例如：擔保人失信、擔保人擅自處置標的物等行為。都會導致債權人的合法利益遭受不同程度的損害。換句話說，在讓與擔保中由于已經設定動產由債務人占有，債務人可輕易處置標的物，對債權人利益損害極大。而造成這個風險的原因有兩個：第一個是欠缺留置的效力，缺乏對債務人處置標的物行為的限制，導致輕易處分。第二個是未能將物權公示，從而與善意第三人對抗時處于劣勢。同時，債權人雖然對標的物享有所有權，但并不占有標的物，這種權權不一致，造成了擅自處分標的物行為，而債權人和債務人之間可能進行惡意串通對一般債權人造成威脅，給債權人帶來了利益受損的風險。這種潛在風險，既損害個人合法權益，也影響了市場經濟正常發展秩序和貿易穩定性。

（三）對于完善讓與擔保制度的建議

1.讓與擔保公示制度構想。讓與擔保在公示方式方面具有欠缺與不足。如果不進行公示工作，讓與擔保這種非典型擔保方式就會失去它所具有的積極法律意義和作用。同時，會對擔保中債權人，一般債權人，債務人造成不同程度上的合法利益損害。其一，在動產或不動產讓與擔保中，標的物是由擔保人占有的，債權人對擔保物只具有所有權，而讓與擔保雖然進行了公示，但是以買賣名義進行，并不是擔保權利本身的公示，所以當擔保人做出擅自處分的失信行為時，就會損害債權人的合法利益。其二，在不動產擔保中，債權人對擔保物的所有權進行公示后，當債權人違反約定隨意處分擔保物時，對債務人來說是損害利益的。所以，建立完善的讓與擔保公示制度非常重要。

2.讓與擔保制度應當予以承認。讓與擔保作為一種非典型擔保形式，目前在世界上適用大陸法系的國家中被普遍認可。非典型擔保的靈活性和多變性正是它越來越受重視的原因，也是能夠在眾多擔保方式中脫穎而出的重要原因。擔保方式必須要具有與時俱進的能力，才能符合社會經濟發展的進程，不被社會所淘汰。所以，我們需要承認讓與擔保，進行多元化擔保制度改造。

五、結論

而且隨著經濟的不斷發展，人們對融資以及借貸的需求越來越大，對更加靈活的擔保方式的需要越來越多，人們會更多的利用讓與擔保制度。讓與擔保制度是對我國擔保法和物權法的完善，也能讓我國擔保方式更加豐富，讓人們享受更便利的法律制度，能夠推動我國的經濟發展，促進我國立法事業的進步。

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