建設項目全過程工程咨詢服務合同的法律風險探討

文飛　申文偉　陳奕虹

關鍵詞 建設項目 咨詢服務合同 法律風險

作者簡介：文飛，國網湖南省電力有限公司，高級工程師;申文偉，國網湖南省電力有限公司建設分公司，高級工程師;陳奕虹，長沙理工大學，會計學碩士。

中圖分類號：D923.6 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.08.021

建設項目實施全過程工程咨詢與傳統(tǒng)建設項目委托方式不同，其合同簽訂與履行中會出現與傳統(tǒng)方式不同的法律風險，本文重點討論全過程工程咨詢合同簽訂與履行中可能出現的相關法律風險，以防范建設項目全過程工程咨詢的合同風險。

一、建設項目全過程工程咨詢的委托方式

全過程工程咨詢可以采取一次性委托、部分委托方式、聯合體委托均可。一次性委托，是指建設方將建設項目的全部咨詢服務委托給一家咨詢單位，咨詢單位完成自有資質的咨詢服務，不具備資質或必須由第三方咨詢機構完成的咨詢服務轉委托給第三方咨詢機構。聯合體委托，是指多家咨詢單位形成聯合體共同投標并與建設方簽訂咨詢合同，聯合體成員之間簽署一個聯合體內部協議，明確聯合體成員向建設單位承擔連帶責任。部分委托，是指建設方將若干項工程咨詢服務發(fā)包給不同的咨詢方，各咨詢方完成各自具備資質范圍內的咨詢服務，各咨詢方只與建設方簽訂合同，各咨詢方之間無合同關系與行政管理關系。

二、建設項目全過程工程咨詢在合同簽訂環(huán)節(jié)的法律風險分析

（一）建設方與咨詢方簽訂合同的法律風險

建設方通過招標采取一次性委托方式或聯合體模式將全部的咨詢服務委托給一家咨詢方（或聯合體）時，當咨詢方（聯合體）將自身不具備資質條件的服務項目或必須由獨立人第三方咨詢機構完成的服務（如建設項目后評價、竣工決算審計）采取轉委托方式給獨立的第三方咨詢機構時，但建設方與咨詢方簽合同時，如果委托合同中建設方對第三方咨詢機構的資質、勝任能力、信譽及資本金關鍵條款在合同中未予約定，致使咨詢方未達到建設方質量與進度完成全部咨詢服務的要求時，建設方應承擔合同漏項、約定不明確的法律風險，咨詢方只對約定明確的部分承擔法律責任。

在全過程工程咨詢采取部分委托方式，也就是說建設方將部分咨詢服務委托給一家資質、信譽、資本金等相匹配的咨詢方，其他咨詢服務委托給另外的咨詢方。如果建設方分解咨詢服務內容進行發(fā)包，建設方自行超越權限簽署咨詢服務合同，或變更合同的實質內容，且對咨詢服務合同不予備案或者不備案變更協議等違規(guī)事項將承擔法律責任。

（二）咨詢方與第三方咨詢機構簽訂轉委托合同的法律風險

咨詢方經建設方同意，對自身不具備資質要求的服務內容或必須由獨立的第三方咨詢機構完成的咨詢服務轉委托給第三方咨詢機構的合同條款中，如建設方未對第三方咨詢機構應具備的信譽、資本金、資質、勝任能力等關鍵條款在合同中未予約定，致使第三方咨詢機構合同存在瑕疵隱藏了法律風險。因為建設方約定條款事項不清晰，建設方要承擔約定條款模糊不清的法律責任，咨詢方只承擔明確約定的連帶責任風險。

（三）聯合體模式下聯合體內部簽訂合同的法律風險

在聯合體模式下，建設方與聯合體的牽頭方簽訂了全過程工程咨詢合同，將全部咨詢服務委托給聯合體完成咨詢服務。聯合體的牽頭方將承接的建設方全過程工程咨詢服務在聯合體各成員咨詢方中按聯合體的約定簽訂聯合體之間的內部合同。如果牽頭方與聯合體各成員之間的合同條款可能設置的內容不全面、服務范圍、完成時限、責任歸屬、完成質量條款約定等存在合同瑕疵，特別是對住建部發(fā)布的示范文本專用條款理解不透徹，在期限和違約等方面的免除或減責條款約定不清晰。將會在聯合體內部發(fā)生經濟糾紛，可能導致全過程工程咨詢服務不能按期按量按質完成，將會承擔必要的經濟責任。

三、建設項目全過程工程咨詢合同履行過程的法律風險分析

（一）咨詢方未按委托合同完成自有資質咨詢服務的法律風險

一次性委托方式下，建設方選定咨詢方為自己處理事務，是以建設方對咨詢方承接咨詢服務的能力和信譽有充分的了解、信任，而咨詢方接受委托，也是出于了解與信任建設方，自信能夠完成建設方委托的咨詢服務。因此，委托合同只能發(fā)生在雙方相互信任的人之間。建設方與咨詢方簽訂委托合同，咨詢方對委托的咨詢服務自身具備資質自行完成，如果未按建設方的要求按質按進度按量完成，咨詢方獨立承擔自行完成部分全部合同約定的法律責任。

（二）咨詢方不具備資質或必須由第三方咨詢機構完成的轉委托合同的法律風險

在建設方選擇咨詢方的合約中，咨詢方明確了自身不具備資質的服務轉委托給第三方咨詢機構，另外雖咨詢方具備資質，但由于法律法規(guī)規(guī)定必須由第三方獨立機構完成的后評價、事后審計、質量監(jiān)管等服務也轉委托給獨立的第三方咨詢機構完成。在這兩種情形中，如果咨詢方經建設方同意，選擇了第三方咨詢機構完成不備具資質條件或必須由第三方獨立機構完成的咨詢服務，如果第三方咨詢機構未按期按質完成建設方委托的轉委托咨詢服務，依合同法規(guī)定，咨詢方應當自行處理建設方委托的咨詢服務。如果經建設方同意，咨詢方是可以轉委托不具備資質的服務或必須由第三方獨立咨詢機構實施的咨詢服務。咨詢方僅就第三方咨詢機構的選擇與任用及其對第三方咨詢機構的咨詢事情進行指示承擔責任。

但是，如果咨詢方，在轉委托時未經建設方同意的，咨詢方應當對轉委托的第三方咨詢機構的行為承擔全部責任，但在緊急情況下咨詢方為維護建設方的利益需要轉委托的除外。

（三）聯合體委托方式下聯合體內部履行合同的法律風險

首先，建設項目全過程工程咨詢采取聯合體方式，聯合體從建設方中標后，應簽訂聯合體協議，按聯合體各自具備的資質分別工承擔其資質范圍內的咨詢服務，并明確聯合體參與方在其工作范圍內的權利義務及對另一參與方的監(jiān)管權利。

其次，聯合體在進行內部要進行分工時，應明確聯合體牽頭人，以及牽頭人代表聯合體有哪些權限，避免聯合體牽頭人采取侵權手段損害聯合體其他成員方的相關利益，聯合體成員方可就因另一方違約而導致的其可能承擔的連帶責任，要求違約成員提供造成損失賠償的擔保。

再次，聯合體雙方可以參照總分包合同約定的基本形式，在聯合體內部分工協議中約定節(jié)約建設方投資的利益分配方案，通過工程總承包管理模式的主要優(yōu)勢提供更好的咨詢效率與效果。另外，聯合體不能借咨詢服務分工的名義實施轉包。聯合體中一方如不按照其擁有的資質要求實施設計或者監(jiān)理等咨詢服務業(yè)務，也不對工程項目實施組織管理，但卻向聯合體其他成員以收取管理費，視為聯合體中其中一方將承包的工程轉包，這種合同是一種無效合同。

四、防范建設項目全過程咨詢服務合同法律風險的相關對策

（一）建設項目轉委托合同依試點方案規(guī)定認定法律責任

全過程式工程咨詢服務業(yè)務在試點階段，可以按全過程工程咨詢服務試點方案提出的思路開展，至少具備一項資質取得全過程工程咨詢業(yè)務，其他不具備資質的業(yè)務可以經建設方同意，將專業(yè)服務轉委托給具備專業(yè)資質的單位完成，法律責任主要依試點方案的規(guī)定在合同中進行約定。因此在執(zhí)行全過程工程咨詢業(yè)務時，一方面依照城鄉(xiāng)住建部規(guī)定及各地發(fā)布全過程工程咨詢試點方案的要求進行，突破現有法規(guī)，在試點項目與試點階段是可以的，但也盡可能地也同時滿足現有法規(guī)的要求。例如按現行法規(guī)監(jiān)理業(yè)務是不可以轉包或分包的，但以設計總承包方式取得全過程工程咨詢業(yè)務時，咨詢單位又不具備監(jiān)理資質時，可以轉委托監(jiān)理業(yè)務，因為試點方案允許，因此按試點方案要求在按合同中約定轉委托法律責任。

（二）增加建設項目全過程工程咨詢委托合同中的轉委托關鍵條款

建設方購買全過程工程咨詢服務合同屬于民事合同，因此依合同法及工程咨詢合同規(guī)范文本對其進行規(guī)范。既要遵循咨詢標準合同文本又要避免現行合同法中與試點方案規(guī)定相矛盾或歧義性的解釋，還需避免咨詢服務標準不明確所帶來的風險。嚴格合同管理，在招投標文件和合同文本中要嚴格規(guī)定咨詢業(yè)務不得轉包，且對轉委托的第三方咨詢機構的資質條件、技術標準、信譽及資本金這些關鍵性條款進行約定。要嚴格建設方的規(guī)定，不選擇沒有資質和未辦理市場準入手續(xù)的服務承包商。對此可以按住建部發(fā)布了工程咨詢服務合同范本的通用條款及專用條款對其進行規(guī)范。另一方面，當咨詢單位不具備某一咨詢資質時，可以通過聯合體委托咨詢服務不失為一種避免合同法律風險的有效方法，以合同形式約定聯合體之間的法律責任。

（三）規(guī)范咨詢方承接自身無資質或必須由第三方完成的轉委托合同條款

全過程工程咨詢方需要完成自身擁有資質條件的咨詢服務，對不具備資質或必須由第三方咨詢機構完成的某些咨詢服務，需要經建設方審查同意后，轉委托給具有相應資質條件且滿足建設方條件的咨詢單位來完成。雖然，第三方咨詢機構與建設方無合同關系，但第三方咨詢機構對轉委托合同范圍內的全部服務向建設方負責，咨詢單位僅就第三方咨詢機構的選擇與任用及其對第三方咨詢機構的咨詢服務指示承擔責任。當轉委托如果未經建設方同意的，咨詢方應當對轉委托的第三方咨詢機構的行為承擔全部責任，但在緊急情況下咨詢單位為維護建設方的利益需要轉委托的不予考慮。

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