論我國貿易政策透明度安排機制的調整與對策

祝利

〔內容提要〕2017年《貿易便利化協定》正式對我國生效，這是WTO多哈回合談判以來少數達成的成果之一，因此需要我國對相關規定作出具體調整。同時，國際貿易與投資體系在特朗普政府上臺后面臨了空前艱難時刻，無論是區域自由貿易談判，抑或是雙邊貿易投資談判都在加快推進。為了彌合談判分歧，需要中方對現有的涉及貿易透明度問題及目前發展出的新要求進行整理，以幫助我國更好地認識到不同地區、不同國家間的訴求及差距，使得中方能夠及時回應相關關切并作出一定程度的調整，為未來與不同國家及地區間的合作及協定談判設立打下良好的基礎。

〔關鍵詞〕透明公開 公眾評議 貿易政策

2017年2月22日，作為多哈回合談判成果之一的《貿易便利化協定》（簡稱“TCF"）正式生效。而中國早在2015年9月4日就已經正式接受了該協定，因此該協定也將開始對我國產生正式的拘束力。而其中作為第一部分的前6條，分別從信息的公布與通知、司法或行政裁決程序及結果、其他增強透明度和公正措施以及進出口規費的一般紀律上提出了比WTO協定更高、更精細化的要求，也會對我國對外貿易和區域貿易自由化產生深遠的影響。在2018年11月舉行的中國國際進口博覽會上，習總書記表示中方愿意深化改革、開放市場，相信在各方大力支持和共同努力下，中國能夠為深化國際經貿合作、推進共建“一帶一路”、促進經濟全球化搭建新的平臺，為增進各國人民福祉、推動構建人類命運共同體作出積極貢獻。在上述雙重背景下，中方需要相應地調整自身的貿易政策透明度安排，以幫助中方在未來國際貿易與投資體系中深入合作打下牢固基礎。

一、中方在新協定下關于透明度安排上的挑戰

（一）憲法中對知情權保護的缺失

《中華人民共和國憲法》第2條規定，“我國的一切權利屬于人民，管理國家的權利也屬于人民”。人民在管理國家的過程中自然有權利知道政府在做什么。這為我國公民的知情權獲取行政信息提供了憲法依據。但是，根據憲法35條規定，知情權并沒有被納入到公民的基本政治權利當中，也有學者提出“知情權隱含在言論自由之中”。但是，作為規定我國公民一般性權利的根本大法，憲法在這方面有所缺失。

（二）國家層面重視較晚，行政信息公開制度建設起步慢

一直以來，與WTO透明度標準相關的行政公開制度在中國得不到應有的關注。民眾對相關政府信息的公開也并沒有如此熱衷。在1996年之前，國家法律層面的信息公開問題，只在《統計法》《檔案法》和《價格法》當中有極個別的條文進行討論。而且，這些法律條文所涉及的政府應當公開的信息也都是不全面的，僅僅集中在統計資料、檔案資料和價格等方面;1996年后，《行政處罰法》《行政復議法》和《政府采購法》相繼公布，行政處罰、復議和政府采購方面的法律被納入到政府信息公開的范疇。2001年，中國加入世貿組織公開承諾加強政府信息公開的建設。2007年，國務院制定的《政府信息公開條例》將涉及公民切身利益和應當公眾參與的事項、依職權等應當公布的事項劃入到行政公開當中，至此，在這個大原則下我國政府信息公開制度才得以完善。但是，到目前為止，由于部門眾多，加之各部門之間存在聯合制定法律等情形，導致現有的公開體系仍舊是分別負責、分別解釋，并沒有統一的相應網站或者刊物予以統一提供相應的政策法規。

（三）地方層面立法層次和解釋繁雜

現有的地方政府基本上提供相應的門戶網站，但相應的信息公開仍不充分，有的網站常年無人維護管理，也沒有更新。如何適應互聯網大潮下的政府信息公開制度依然是個難題。在目前的模式下，行政立法和規范性文件的區分似乎也不是那么清晰。一般認為，靜態的行政立法指的是行政法規和規章。而規范性文件是指行政主體未實施法律和執行政策，在法定權限內制定的除行政立法以外的決定、命令等普遍性行為規則的總稱，俗稱“紅頭文件”。政府往往喜歡通過使用紅頭文件的形式來解決問題，而忽略了其更重要的內在特質，即將更加便利、缺乏公眾參與和立法程序的政府文件作為適法依據。這種在地方泛濫開來的文件同樣讓眾多外國政府、爭端解決機構和企業丈二和尚摸不著頭腦，甚至基于我國法院也對此標準不一，2018年2月7日《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》正式對這一問題進行區分，主要集中在權限審查的方式上進行討論，但是這種審查方式應當注意其重點參照的仍舊是行政立法與規范性文件在內容上的區別。因為涉及公民權利義務的規范是只有立法才可以做的，規范性文件只能居于立法之下在已確定的權利范圍內細化規范和適用。但是，我國現實的狀況卻遠不是這樣的。

二、世界范圍內透明度安排上的新突破與發展

（一）美國2012BIT范本及相關FTA的改進

和美國2004年BIT相比，美國2012年BIT范本重點修改了透明度條款。這個條款也因此成為了2012BIT范本的亮點。2004年BIT范本要求締約方事先公布普遍適用的法律、行政法規和司法判決。但是，美—韓FTA和2012BIT范本在此基礎上做了更加細致的規定，涉及公布渠道、程序和在立法時向公眾征詢意見的時間。盡管美—韓FTA也要求東道國征求公眾對于擬施行的法律法規的意見，但征詢意見的時間僅僅只有40日。因此，美國2012BIT范本實際上提高了透明度的相關要求。

更重要的是，與美國2004BIT范本和美—韓FTA不同的是，2012BIT范本增加了全新的規則制定標準，締約一方必須許可締約另一方的經營者參與制定中央政府機構規定的標準條件。但是，中國的BIT和美—韓FTA、美國2012BIT范本對透明度的要求存在四點不同：一是中—日—韓投資協定和中—加BIT都沒有詳細規定相關措施要通過何種渠道公布。二是中—日—韓投資協定并沒有要求每一個可能影響投資的規定公布以征求意見，除非該規定嚴重影響相關投資條約的實行和運作。與中—日—韓投資協定不同的是，中—加BIT僅鼓勵，而不是施加義務，締約方應事先公布任何可能會采納的措施并且提供公眾合理評價的機會。三是無論上述兩個協議當中都沒有要求回應征求的公眾意見。四是關于制定標準時的公眾參與，上述兩個協議也都沒有提及。只有在中國—新西蘭FTA中，締約方同意為制定與標準相關的措施成立一個委員會、團體或網絡。總之，這些區別反映出中國和美國在現有的BIT實踐中的差距，這些差距會影響到日后中國在貿易合作框架談判時的規則制定。

（二）與歐洲達成FTA協定中的透明度關注點

在2016年4月進行的日歐FTA談判中，雙方主要涉及到海關和貿易變化措施，集中于進行海關合作，在透明度、海關程序、簡化海關手續、公開透明度部分費用問題達成一致，可以發現，雙方未就司法透明度和其他行政上的透明度作出要求和安排。而印歐之間的貿易談判目前仍在進行中，其中透明度也是雙方的焦點問題之一，因為印度的政府結構更加松散，經濟結構、人口構成、宗教與種族矛盾等問題都會成為未來的阻礙之一，而這也導致透明度問題更加難以明確。歐盟倡導政府需要與經濟體之間進行協商，使得部分可開放的文件能為公眾所獲得，以增加政策和貿易現實情況的透明度。如歐盟在與印度談判過程中，與歐洲企業聯系緊密，歐盟貿易總司已經向游說團體發出與歐印自由貿易協定相關的全部17個文件，如商務談判、歐洲食品和飲料聯合會等。而這些信息本身包含了許多政府不愿公開的敏感信息，包括關稅削減、服貿、貨貿及投資、政府在溝通領域內的標準問題。歐盟和印度都注意到了公開必然會涉及到敏感議題和機密事項，可能會對談判造成不利的影響，但仍然需要在維護國家安全議題上尊重公眾的知情權和披露義務。

根據歐盟政策研究中心2016年出具的《明日絲路：中歐自貿協定評估》中的報告顯示，目前歐盟對于中方談判仍舊存在的問題集中于以下幾個方面：一是關于動植物檢疫措施的問題。報告聲明，中方在食物、動物飼養和植物健康方面仍存在系統性的問題。中方過于注重技術性問題，并且建立了一整套極為密集的技術標準測試項目，并試圖在該問題上得到支持，包括WTO在內的機構公開批評中國在動植物檢疫上的方法，尤其是中國不同層級的政府部門以及過多的政策和法令缺乏透明度及規律，使得近2032項動植物產品需要滿足8個數據等級的關稅。二是源自投資領域。中歐關于投資協定的談判始于2012年9月，初步設想是先達成一個較小范圍的投資協定，再將投資協定逐步擴大到FTA。在2016年，雙方達成一致，直接就貿易和投資問題展開大范圍的談判，關于投資協定方面，歐盟希望提升雙方在多個領域的市場準入機會，同時對投資者和投資提供一個更高水平、更加平衡的保護，而中方目前存在透明度、許可和授權程序都將會是歐盟非常在意的問題。其他投資領域的問題，在于部分歐盟企業抱怨中國在執行競爭政策時尤其是關于并購交易的審查，其程序規則透明度及執行透明度上在不同地域都存在問題，中方更加傾向于在FTA中就相關并購審查僅作原則上的規定，但是歐盟更加希望中方細化條款并作出一定的承諾。歐盟不希望只寄托于軟法，如基于合適的公正基礎上可以允許特殊補貼，但全面和無止境的補貼則應全面禁止。

（三）CPTPP中的透明度條款及啟示

CPTPP將對于透明度的要求規定在協議第26章B部分，該部分探討包括公開、行政程序、復議和申訴、通知等四個方面透明度問題。在公開層面要求上，CPTPP給出了60天的中央政策反饋及評論時間，這一要求與目前中方在WTO層面的時間上不作要求相比帶有更強的規范性和強制性。同時，鼓勵各國盡量對反饋到的情況進行公開解釋，而中方目前來說尚無此義務，也需要對此盡快調整;在行政程序層面，CPTPP則更加嚴謹，要求每一次對個體作出行政行為時需要闡明其所做行為的合法性與合理性，以及為什么相應的法律依據可以一般性的適用在其身上。但是，該條也為自己做了妥協，即受影響者針對行政行為的任何請求不得損害公共利益，這變相地留給了國家自主判斷和解釋的空間;在救濟途徑上，各國應當規定自身的復議及申訴途徑，雖然我國現有的《行政復議法》和《行政訴訟法》非常明確救濟路徑及方式，但是鑒于法院與地方政府的財政關系，以及政府對行政行為自我糾錯的非合理期待，我國在此方面仍有待提高;在通知層面，本條不再涉及個體而是各締約方之間的通知關系，要求就重大政策和法律規范等通過聯絡點以官方形式予以互相通報，在另一方要求回應相關問題時應當作出及時的回應，并告知進一步實施的理由與措施。這條的規定很顯然非常繁瑣，對于中方的義務而言，并沒有相關規定，因為一方實施的任何措施如果都需要評估影響并且及時通知，那么這個影響的標準在哪里，如果大多數措施都可能產生影響怎么辦，是否單純指一方中央政府層面的要求還是包括地方政府層面，這些都有待商榷。因此，這條的實施無疑增加了各方成員極大的工作量和負擔。

三、上海自貿試驗區中透明度安排上的突破

上海自貿試驗區在發布渠道、征求公眾意見和回復意見方面已經進行了有益嘗試。一是《上海自貿試驗區條例》第54條規定管委會應當收集國家和本市關于自貿試驗區的法律法規規章、政策、辦事程序等信息，在上海自貿試驗區門戶網站上公布。該規定旨在統一公布信息的渠道。就中方對外有關BIT的投資措施而言，《國際商報》和中國商務部官網可以成為公布信息的指定渠道。二是和《立法法》相比，《上海自貿試驗區條例》第52條明確規定上海市政府應當主動公開有關自貿試驗區的地方性法規、政府規章、規范性文件內容的草案，征求社會大眾的意見。在制定《上海自貿試驗區條例》的過程中，條例草案提前15天（從2014年4月23日到5月8日）在上海自貿試驗區官網上發布。該條例并沒有明確地規定擬公布的法律法規征求意見的時間，因此并不確定向公眾公布15天是否會成為未來的慣例。在商務部和發改委的實踐中，征求意見的時間可以持續14—30日。美國2012BIT范本第11條第三項b款則建議在大多數情況下征求意見時間應不少于60日。三是《上海自貿試驗區條例》第52條規定上海市政府在通過并公布法規后，應當重視征求意見期間所征求到的意見，并且在公布和實施之間應當預留合理期限。2015年修訂的《立法法》第37條是參考《上海自貿試驗區條例》第52條制定的，這兩個條款都給立法者施加了更嚴格的向公眾征集意見的要求。但是，與美國的BIT范本建議相比較，該條例沒有明確規定政府應如何回應公眾意見并且什么樣的意見應該得到回應。美國2012BIT范本第11條第3款為條例中的52條實施提供了參考，上海市政府無需對有關自貿試驗區的法律法規草案征求意見期間所有征求到的意見進行回復，但是需要回復其中重要的、實質性的意見。

四、中國未來透明度調整的具體方向

對于公布渠道和征求公眾意見方面，上海自貿試驗區的有益經驗可以用來作為中國未來關于透明度安排的借鑒，中國也應該能夠接受TPP和美國2012BIT范本項下的相關要求。尚未解決的問題是征求意見的時間究竟應該有多長。如果按照中國現行的時間而言，似乎和美國倡導的最高標準有所差距，但我們實際上應給予相關利益方更多時間的考量，至少需要30天時間來讓相關方及時了解和作出回應。而相對于回應公眾意見而言，其挑戰的難度更大，因為中國的立法者并沒有回應公眾意見的傳統。《上海自貿試驗區條例》和2015年修訂的《立法法》里的相關規定與美國2012BIT范本十分接近，這彰顯出了中國立法者的決心。中國立法者應該回復征求期間重要的和實質性的意見并且解釋對公布的最終版本的實質性修改。否則，民眾并不知曉立法者是否考慮了他們的意見。在未來中國打造更高規格的BIT時，需要這樣的舉措來滿足國際更高標準的要求，也將會提升中國立法的質量和民主性;在設立咨詢點予以咨詢這點上，中國實際上已經采取了措施。但是，隨著中國《行政許可法》等的修改以及中央“精簡行政”思路的踐行，是否在未來可以考慮“一個窗口對外”，多部門聯合設立一個諸如“行政辦事大廳”一樣的“行政咨詢窗口”來負責匯總咨詢議案和統一答復。在行政執法和司法上的問題主要是指正當程序和反腐問題。中國加強正當程序的難度在逐漸減小，因為近年來無論是《行政復議法》和《行政訴訟法》的修改，還是《行政強制法》和《行政處罰法》的程序規制，使得各地方行政執法機關強化了執法中的程序性問題，即使遇到了不正當程序問題，也可以通過其他救濟方式予以彌補。比較困難的問題在于國際貿易和投資中的反腐問題。中國目前締結的BIT和FTA均沒有在國際貿易和投資中作出過減少腐敗和賄賂的承諾。目前，中國已經全面展開了反腐行動，最近生效的與阿根廷的引渡條約也幫助中國更進一步打擊海外追逃等行動，有力震懾并改善貪腐環境。未來，中國需要更進一步加強監察委員會和公安及紀委之間的密切配合，保證投資環境的進一步優化。

中國著名國際經濟法學家陳安教授曾指出：“對中國而言，未來的BIT談判就像過河。在不知道河水深度、流速、流向和漩渦的情況下應小心翼翼過河，并且不能認為一切理所當然的隨大流。”因此，未來中國應對新情勢下簽訂BIT采取更加謹慎的態度，而中國自貿試驗區無疑就是最好的試金石，同時美國及歐盟采取的諸多做法和新標準將會為中國未來承擔雙邊、區域乃至全球經濟規則書寫者提供有益經驗。