論中國商法立法模式的理論構建

摘 要：我國一貫重視商事立法活動，雖然我國自建國以來并未制定《商法典》，但卻制定了一系列商事單行法，并且并通過司法解釋做出了補充性的規定。商法立法模式與一國的法律文化傳統、政治經濟結構密切相關，縱觀國際社會，商法立法模式都不盡相同，每個國家在選擇商法立法模式時，都必須從本國的實際情況出發，結合本國特有的法律文化傳統和政治經濟結構來構建商法體系。我國目前正在推進《民法典》的制定，在編纂《民法典》的同時，是否需要編纂一部《商法典》是亟待解決的問題，也是完善中國特色社會主義法治體系的關鍵。

關鍵詞：中國商法;立法模式;商事通則

商法，又稱商事法，是指調整商事交易主體在其商事活動中所形成的商事法律關系，即商事關系的法律規范的總稱。由于商事活動往往與一國的基本國情相關聯，各個國家商事立法采用的標準不盡相同，各國學者對商法的理解也莫衷一是，因此，商法沒有形成統一的概念。我國學者大多認為，民法是對私人法律關系做出規定的一般法，商事法是對其商事法律關系做出規定的特別法，兩者是一般法和特別法的關系。

一、我國現有商法體系及其特征

目前，我國商法體例和表現形式為單行法形式。我國商事法律體系主要由商事單行法、有關商事領域的行政法規、司法解釋以及地方性商事法規所組成。就世界范圍而言，各國的商事立法安排并不相同，我國商法體系主要特點包括：1.借鑒與創新相結合。我國商法產生時間較晚，這使得我國能夠充分借鑒商法先進國家成功的立法經驗和行之有效的制度，并結合我國的實際情況進行制度創新，以致較短的時間迅速完成了商法體系的構建。2.商事立法與經濟改革相關聯。經濟改革產生新的經濟關系，從而引起商法的變革，商事立法則將經濟改革納入法制的軌道，保護、促進其發展和深化。二者互相影響，互相促進。3.商法體系具有過渡性。我國商法體系的形成，無論是觀念的轉變還是制度的構建，都是在不斷摸索、不斷總結、不斷推進中逐步形成的。

二、我國商法體系存在的缺陷

我國現行商法體系在體例上既沒有采用單獨制定商法典的形式，也沒有采用民商合一的立法體例，而是以單行商事法律為載體。可以說，我國的商事法律規范的表現形式是一種分散立法模式，這是因為我國早期經濟水平較低，商事法律制定較晚，發展不成熟，在改革開放之后，我國的經濟迅速發展，商事領域更是日新月異，早期立法在司法實踐方面暴露出了很多問題，已經無法滿足當今社會的需要，產生了一些弊端，主要表現在以下幾個方面。

1.商法體系不完備。其一，商法體系還存在立法空白點。我國沒有真正獨立的商事法律基本制度，只有簡單的商事單行法，在立法空白時往往只能求助于民法。正是該民商不分的立法理念使我國民商事領域沒有準確的分工，大量的經營行為被政府官員、百姓、事業單位等認為是民事行為，整個社會出現了全民經商，營利與非營利行為區分模糊與混亂，更使犯罪現象大量出現，權力腐敗比比皆是。其二，商法體系存在著結構性缺失。我國商法體系中針對特定領域制定的特別法律規范已經基本齊備，但是，由于立法太過分散，而且缺少一般商法統領各單行商事法，難以形成邏輯聯系緊密，結構嚴謹的體系，各商事單行法則處于離散狀態。

2.商法體系性不統一。其一，商法規范內容交叉重復。表現最突出的是關于商事主體登記的行政法規和規章，由于對商事主體登記事項和程序共性的特征沒有進行高度概括性提煉，立法比較分散，不但造成規范內容上的重復和交叉，而且無形中加大了立法和執法成本。其二，規范之間有矛盾沖突，如《公司法》與《合伙企業法》關于公司能否成為普通合伙人的規定顯然不一致。

3.商法體系的功能性不協調。由于法律固有的滯后性與商法的時代性相矛盾，法律既要維持現有的經濟秩序又要推動經濟變革，形成了守成與創新的對立統一。我國商法體系形成于經濟改革過程，注定了其隨著改革的發展而變動不居。雖然這是商法與時俱進及其先進性特點的表現，但也往往因新舊商事規范交替和銜接，造成了商事交易行為的不確定性和不可預期性，不利于促進商事交易活動的繁榮。

三、我國商法立法模式的構建

（一）商法立法模式

在一個國家的法律體系中，如何確立商法的地位，如何準確把握商法與民法、經濟法、行政法的關系是商法理論最為重要和基礎的問題之一，其中理清民法和商法之間的關系顯得尤為重要。有關民法和商法的立法模式，學界大致有三種觀點。

1.民商合一模式。民商合一，是指一國在民法典之外不再單獨制定商法典，商法的內容包含于民法典的立法模式。民商合一的源流可以追溯到羅馬私法，現代意義上的民商合一是從十九世紀中葉在西方開始發展起來的，1865年加拿大的魁北克省在其民法典中規定了商事規范，開創了民商合一體例的先河。商法中有很多與民法共同的規則，而且在商事司法中，商法規范在法官審理案件時，大都須借助于民法規范。因此民商合一模式為大多數民法學者推崇。但是這種大一統的民法典結構宏大，內容龐雜，鴻篇巨制，其弊端在于，難以做到結構合理，修訂困難，影響法律與時俱進。

2.民商分立模式。民商分立，是指一國在民法典之外制定有商法典，各自調整社會經濟關系中的民事關系與商事關系。學界普遍認為民商分立是一種歷史的產物，1807年的《法國商法典》是世界上第一部商法典，它標志著商法成為一個獨立的法律部門，并開創了大陸法系國家民商分立體制的先河。德國也是采用民商分立的國家，德日法的民商立法體例對其他很多國家起了示范作用。目前大陸法系國家中大部分實行這種體例。但是基于我國目前的基本國情，制定一部民法典已然耗時許久，再制定一部商法典就更加困難，難以解決當前面臨的問題，而且立法成本較高，修訂困難，難以進行。

3.“商法通則﹢商事單行法”模式。此種模式是指是制定一部類似于民法通則的商事基本法“商法通則”，與眾多商事單行法形成一個科學的、完整的商法體系。這是因為我國現行商法未形成嚴密的內在體系，且內容龐雜而難以有效地邏輯化、體系化的根本原因，在于缺少體現效益與安全統一的法律原則，缺少一般商主體和抽象商行為規則。與《民法總則》相近，《商法通則》旨在確立商法的基本理念、價值和基本原則，抽象商法一般的規范，為單行法的統一貫徹奠定基礎。在我國現階段，不可能制定所謂的商法典，將來也沒有必要制定商法典。商事通則立法成本較低，并且與各別單行法相比，它居于商法領域一般法的地位，很好的與我國基本國情相契合。但需要注意的是《商法通則》只是整個商法體系中的一個組成部分，不能涵蓋和代表整個商法體系。

（二）我國商法立法模式的構建

無論是民商分立還是民商合一，都會制定一部包含商事領域的法典，但歷史告訴我們，法典化對商事法律規范絕不是最佳的載體。一方面，對于民商分立模式來說，由于商法調整對象和范圍的特定性，其難以像民法典那樣，建構一部規范體邏輯嚴謹、協調統一的商法典。最突出的現實表現是各國商法典調整的范圍和內容規定極不統一，許多規范與民法典的規定重復交叉、界限不清，造成法律適用困難。另一方面，在商法典實施以后，商法典的結構體系難以在保持穩定性基礎上進行不斷發展和完善。隨著社會生活發展節奏的快速化、復雜化和立法的大量增加，商法典已不堪重負，難以承載商法規范之全部。因此，去法典化成為商法現代化的潮流，我國也不應該違背歷史潮流制定商法典。另一方面，對于民商合一來說，商法的易變性和實踐性與民法的穩定性與理論性格格不入。歷史表明，民法與商法是不可能做到和諧統一的，因為民法與商法存在著本質上的區別，民法追求穩定，而商法必須反映當時社會真實的經濟情況;民法主要調節人們現實的社會生活關系，平衡現實的權利和利益，而商法不僅調節已經出現的現實關系，更應關注未來商業帶來的制度需求，為商業活動的創新留下法律空間;民法強調個體行為，關注個體意識，而現代商法主要是關于復合體的法律，其組織是復合體，其行為是共同行為，尤其是主體與客體的重合、權利與義務的迭加，構成了商事規則的“復合”性特征;不僅如此，民法自誕生起就是私法，而隨著社會的發展，商法逐漸具有了公法的色彩。因此，無論是現在還是將來，民商合一模式都很難被采納。

而“商法通則﹢商事單行法”模式很好的解決了我國缺少體現效益與安全統一的法律原則，缺少一般商主體和抽象商行為規則的問題，而且無論是從立法成本還是從立法技術來看，都更加符合我國基本國情。不僅如此，絕大多數大陸法系國家《商法典》中的商法通則內容具有統一性和穩定性，能夠很好的滿足我國的現實需要。具體而言，《商法通則》主要有以下功能。第一，填補商事單行法的空白。商事關系雖然是平等主體之間發生的社會關系，但商事關系營利性的特征使它區別于一般民事關系，因此，我國調整商事關系的法律結構包含了民法與商事單行法。然而，我國單行的商事法律是分別制定的，而且僅僅考慮了它所調整的具體的個別領域的需求，沒有考慮具有營利性特征的商事關系的共性和一般性需求，因而需要商事通則填補商事領域的一般性規則。第二，統率商事單行法律。我國現行的商事單行法已經使商事領域基本做到了有法可依。但是，在適用商事法律時，現行商事法律卻因缺少統一的原則與理念而表現出一定的分裂性，因此，我國目前急需一部統率商事單行法的上位法加強各單行法之間的聯系。

四、結語

總之，我國商法模式的選擇應該從商事交易活動的實際需要出發，并在借鑒其他發達國家和發展中國家經驗教訓的基礎上，經過學術界充分的探索與創新，最終由立法者做出合理的抉擇。“商事通則”模式是超越民商合一與民商分立的存在，它不僅對立法成本和立法技術的要求較低，還能夠很好的滿足我國的立法需求，也可以彰顯中國特色社會主義法治體系的光輝，有利于促進我國商事交易活動的發展。

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作者簡介：

郭鈺瑩（1999.09-），女，漢族，山東省濟南人，華中師范大學法學院本科在讀，主要研究方向：法學。