再論網絡虛擬財產的法律性質
——以玩家對網絡游戲裝備享有的權利性質為視角*

鄧社民，李炳錄，韓金山

（1.武漢大學法學院，湖北 武漢 430072；2.新疆大學法學院，新疆 烏魯木齊 830046）

一、眾說紛紜的“網絡虛擬財產”①通常所說的“網絡虛擬財產”，是指存在于網絡空間的各種物的財產信息、個人信息以及非物質的知識財產的信息。最早歐美國家將金融服務稱為“虛擬經濟”。“網絡虛擬財產”的說法，容易使人們產生此類財產是“轉瞬即逝或者根本不存在”的錯覺。實際上“網絡虛擬財產”并不是虛擬的，而是現實世界的物或者知識產權客體在網絡空間的數字化存在形式。

自從2003年的“李宏晨訴北極冰科技公司案”②2003年李宏晨訴北極冰科技發展有限公司娛樂服務合同糾紛案。李宏晨是北極冰公司運營的網絡多人游戲“紅月”的玩家，2003年2月17日，李宏晨在登錄自己游戲賬號時，發現其賬號中的大量網絡游戲裝備丟失，他隨即與北極冰公司聯系，北極冰公司查詢到其賬號中的網絡游戲裝備已經流向另一玩家。李宏晨索要該玩家的信息時，北極冰公司則以保護玩家隱私為由拒絕。李宏晨認為北極冰公司宣稱的玩家自行承擔盜號損失的條款系無效條款，遂向北京市朝陽區人民法院起訴要求北極冰公司承擔網絡游戲裝備丟失的損害賠償責任。朝陽區人民法院認為被告經營網絡游戲，原告是參與該游戲的玩家之一，被告為玩家提供網絡游戲服務，雙方形成消費者與服務者的關系。雖然被告丟失的網絡游戲裝備是無形的，且存在于特殊的網絡游戲環境中，但并不影響虛擬物品作為無形財產可以獲得法律上的適當評價和救濟，遂判決北極冰公司恢復李宏晨賬號中的網絡游戲裝備。本案上訴時，二審法院維持了朝陽區人民法院的判決。詳見北京市朝陽區人民法院（2003）朝民初字第17848號民事判決書。開始，學術界和實務界對“網絡虛擬財產”性質的討論至今，一直沒有統一的認識。特別是2017年3月15日全國人大通過的《民法總則》第127條規定：“法律對數據、網絡虛擬財產的保護有規定的，依照其規定。”這表明我國民法典編纂與時俱進，重視對網絡虛擬財產的保護，但要保護網絡虛擬財產就必須在理論上厘清其法律性質。

網絡虛擬財產存在于互聯網空間，“隨著互聯網經濟的興起，網絡空間里呈現的商品不僅包括日常所見的有體物的數字化形式，也包括大量數字化的知識產品。針對網絡空間的交易，如何對各個主體的行為進行規制，如何保護權利人的利益就成為了一個亟待解決的問題。”[1]263“網絡虛擬財產不同于有體物，其本質是以‘0101’組成的字符串為形式存儲于互聯網空間的信息。”[2]由于網絡游戲是一類重要的財產，玩家對游戲裝備享有何種權利，不僅學術界沒有統一的認識，而且司法實踐中的認定也不統一。本文從網絡游戲的財產權性質入手，先明確網絡游戲屬于何種民事權利，其有什么特點？再探討玩家對網絡游戲裝備的權利性質。

二、玩家對網絡游戲裝備享有的權利性質學說和司法判例的認定

（一）玩家對網絡游戲裝備享有的權利性質的學說

玩家對網絡游戲裝備所享有的權利性質，學界目前有否定說、知識產權說、債權說、物權說、準物權說、無形財產權說、新型財產權說和鄰接權說八種學說。

1.否定說認為，“以網絡游戲裝備為代表的網絡虛擬財產，不過是計算機網絡中所存儲的數據，即‘0101’的組合，只存在于網絡虛擬空間，對人沒有價值，因而不是財產”[3]73。

2．知識產權說認為，“玩家在利用網絡服務的過程中，花費了大量的時間、金錢和智力，比如隨著玩家長時間使用，游戲賬戶的級別會提高，其功能也會隨之增多，故而該賬戶所蘊含的“價值”將會大為提升，因此玩家取得的是知識產權”[3]73。

3.債權說認為，“玩家通過和網絡游戲創作者簽訂協議，使其享有向網絡游戲創作者請求提供特定服務的請求權，玩家和網絡游戲創作者是合同法律關系，因此玩家享有的是債權”[4]。

4.物權說認為，“網絡游戲裝備實際上是數據，玩家通過支付對價或付出時間、精力獲得此種數據，自然擁有對該數據的所有權，數據在這里可以認為是‘無形物’，玩家所取得的是對特定數據的所有權”[5]。

5.準物權說認為，“網絡游戲裝備不是傳統民法理論上的物，因而玩家對其不享有所有權。但是為了保障玩家的利益，關于網絡游戲裝備的權利變動、風險負擔、責任承擔、損害賠償都可以準用物權的規則”[3]4。

6.無形財產權說認為，網絡游戲裝備不是物，亦不是知識產品，但其價值又無可否認，因其具有無形性，玩家對其享有的權利為無形財產權，李宏晨一案兩審法院均持此觀點。

7.新型財產權說認為，“網絡游戲裝備兼具物權和債權屬性，實際上是一種具有財產價值的權利憑證。這種權利憑證可以證明玩家所擁有財產的價值，但由于具有獨立性，因此是一種不同于傳統民事權利的新型財產權”[3]89。

8.鄰接權說認為，“玩家對網絡游戲裝備的權利若采用合同法上的保護，則不利于玩家權利的救濟，因此可以適當延伸版權制度來保護玩家的權利——為玩家在網絡游戲裝備上創設鄰接權”[6]277。

（二）司法實踐中玩家對網絡游戲裝備享有權利性質的認定

隨著網絡游戲產業的發展，司法實踐中關于網絡游戲裝備的糾紛案件也逐漸增加。司法判例關于網絡游戲裝備的糾紛案件，多數認定為網絡服務合同糾紛，以雙方在先存在的服務協議為各自權利救濟的基礎。但是對于網絡游戲的法律性質以及玩家對網絡游戲裝備所享有的權利性質，各個判例的判決結果差異較大。

我們對北大法寶數據庫中2003—2016年的62個玩家和網絡游戲創作者之間關于網絡游戲裝備糾紛的案例①在北大法寶數據庫中以“網絡游戲裝備”為關鍵詞，搜索到的民事案例共計90例，我們逐一整理之后排除與研究主題無關的案例28個，最后采用剩下的62個案例作為分析對象。進行了整理，發現此類糾紛有以下4個特點。

1.案件原被告類型固定（玩家是原告，網絡游戲創作者是被告）。在所有案例之中，除2014年發生的網之易公司訴曾俊財產損害賠償案②本案中行為人曾俊通過對網之易公司《夢幻西游》游戲中的數據進行修改、增加等操作，使其獲取大量游戲幣，并通過游戲平臺進行銷售獲利。客觀上造成了網之易公司產生經濟損失，故網之易公司訴請曾俊予以賠償。法院認定曾俊構成侵權，判決曾俊賠償網之易公司三百二十三萬余元。詳見北京市(2014)一中民終字第1674號民事判決書。以外，絕大多數都是發生在玩家和網絡游戲創作者之間的糾紛。網絡游戲創作者擁有強大的技術支持和運營團隊，針對違反游戲服務協議的玩家，網絡游戲創作者可以根據不同情形采取收回游戲虛擬物品、封停賬號、刪除檔案等措施，從而引發與玩家的糾紛，網絡游戲創作者一般為被告。

2.案件糾紛以玩家裝備被盜和網絡游戲創作者封停玩家賬號為主。在裝備被盜或者丟失后，玩家以網絡游戲創作者未盡到安全保障義務為由提起訴訟的案件有18例，占比29%；在網絡游戲創作者以玩家開啟外掛程序等違反服務協議為由封停賬號、凍結裝備以后，玩家提起違約之訴的案件有44 例，占比71%。由此可見，在司法實踐中，玩家違反網絡游戲服務協議的糾紛占比較高。針對玩家網絡游戲裝備被盜的案件，法院有兩種裁判模式：一種是由玩家舉證證明網絡游戲創作者對裝備丟失存在過錯，如 2015年的吳偉訴上海盛大網絡公司案①本案中吳偉在盛大公司運營的游戲《熱血傳奇》中的裝備被盜后，訴請盛大公司繼續履行網絡服務合同，恢復其裝備。一審法院認為吳偉未提供證據證明盛大網絡公司對其裝備被盜存在過錯，因而駁回其訴訟請求。二審法院認為盛大公司對吳偉正常使用裝備負有安全保障義務，判決盛大公司恢復裝備。詳見上海市第一中級人民法院(2015)滬一中民一(民)終字第932號民事判決書。中，上海市浦東新區人民法院認為吳偉未能舉證證明盛大公司存在過錯，故而駁回了吳偉的訴訟請求；另外一種是由網絡游戲創作者舉證證明自己盡到了安全保障義務，玩家只需證明自己對賬號內裝備的安全保障采取了必要的措施，如2011年張某訴某網絡公司網絡服務合同糾紛案②張某系某網絡公司運營游戲玩家，在賬戶內元寶被盜后，訴請該網絡公司恢復其賬戶內的元寶。二審法院認為網絡游戲經營者負有安全注意義務，應保證其網絡系統、服務器和程序的安全性能不低于一般安全技術保障水平或服務合同約定水平。但該公司未舉證證明自己盡到安全保障義務，因此判決該公司恢復張某游戲中的元寶。詳見上海市(2011)滬一中民一(民)終字第2499號民事判決書。中，上海市第一中級人民法院認為網絡游戲創作者相對于玩家更有舉證優勢，因此應當由其承擔舉證責任，否則須承擔敗訴后果。針對玩家違反游戲服務協議遭網絡游戲創作者封號的案件，法院的觀點則較為一致，皆是從雙方簽訂的服務協議出發來判斷是否存在違約情形。

3.法院認定糾紛的類型以合同糾紛為主。法院認定的糾紛類型可以分為三類：合同糾紛、侵權糾紛和物權糾紛。各類糾紛的分布如圖1所示，其中合同糾紛共計54例，占比87%；侵權糾紛共計6例，占比10%；物權糾紛共計2 例，占比3%。由此可見，對于玩家和網絡游戲創作者之間的糾紛，我國司法實踐中已經確立了以游戲服務協議為基礎的裁決模式。

玩家進入游戲之前必須同意游戲服務協議，服務協議對玩家和網絡游戲創作者之間的權利義務進行了全面而細致的約定，所以法院傾向于直接確認服務協議的效力，然后根據服務協議進行裁決。目前游戲服務協議已經比較成熟，基本囊括了游戲中所有可能出現的糾紛情形，這種裁決模式可以有效地減輕法院的負擔。但是由于網絡游戲創作者主導服務協議的制定，玩家沒有參與的余地，因此部分服務協議的條款可能不利于玩家利益的保護。所以，法院如何對游戲服務協議進行合理解釋，排除對玩家明顯不利的格式條款的適用，是保障司法公正的一個重要問題。

圖1 法院認定玩家和網絡游戲創作者之間糾紛類型

圖2 法院認定玩家對網絡游戲裝備享有的權利類型

4.法院對玩家享有網絡游戲裝備的權利性質認識分歧較大。法院對玩家享有網絡游戲裝備的權利性質的認定有四種類型：物權、無形財產權、債權和使用權，也有法院直接不予認定，具體見表1。

表1 法院認定玩家對網絡游戲裝備享有的權利類型

根據以上2003—2016年法院認定玩家對網絡游戲裝備享有的權利性質類型的統計數據，制作統計圖2。

根據表1和圖2可知，68%的判例將玩家對網絡游戲裝備享有的權利認定為債權，即根據玩家和網絡游戲創作者簽訂的服務許可協議的約定來確定其享有具體權利內容。但沒有進一步明確這種債權究竟是何種性質的權利，僅有3%的判例明確認定玩家對網絡游戲裝備享有使用權，另外還有部分判例認定為物權、無形財產權或者直接不予認定。這表明司法實踐中玩家對網絡游戲裝備法律性質的認識還處于模糊狀態，也充分說明了在理論上研究清楚其法律性質的必要性。

綜合我國司法實踐，以服務協議的模式調整玩家和網絡游戲創作者之間的權利義務關系是目前通行的做法。而且司法實踐傾向于盡可能地對游戲服務協議作出合理的解釋來平衡玩家和網絡游戲創作者的利益關系。

三、玩家對網絡游戲裝備享有的權利性質

（一）網絡游戲是網絡游戲創作者創作的作品

要搞清楚玩家對網絡游戲裝備的權利性質，必須要明白網絡游戲的法律性質。網絡游戲是大型計算機軟件，根據我國著作權法規定，計算機軟件屬于作品，網絡游戲裝備則是網絡游戲的構成元素或者游戲角色。網絡游戲創作者在創作網絡游戲過程中，需要經過美術設計、數值策劃和代碼開發等階段，只有完成整個創作過程之后，玩家才可以在游戲中進行相應的操作獲取網絡游戲裝備的使用權。“在網絡游戲的著作權保護中，作品類型可從多種角度進行界定，從游戲引擎也即計算機程序和文檔的角度，屬于計算機軟件作品；從屏幕端呈現的視聽界面的角度，則有可能構成文字作品、音樂作品、美術作品、類電影作品等。”①上海壯游信息科技有限公司訴廣州碩星信息科技有限公司等侵害商標權及不正當競爭糾紛案上海市浦東新區人民法院民事判決書(2015)浦民三(知)初字第529號。網絡游戲創作完成之后，由該網絡游戲作品的創作者享有著作權，其權利內容包括署名權、發表權、修改權和保護作品完整權等著作人身權和復制權、出租權、信息網絡傳播權和廣播權等著作財產權。網絡游戲創作者可以許可他人行使網絡游戲著作財產權，也可以向他人轉讓網絡游戲著作財產權。玩家通過付費的方式使用網絡游戲以及其中的網絡游戲裝備，是網絡游戲創作者將其作品的復制權許可玩家使用的結果。

目前互聯網上較為流行的網絡游戲是大型多人在線游戲（Massively Multiplayer Online games，MMOs）是網絡游戲創作者開發出的用以模擬真實世界的網絡虛擬環境，網絡游戲創作者通過控制游戲軟件的底層數據來運行這一網絡虛擬環境。網絡游戲創作者開發一款網絡游戲需要耗費大量的人力、物力和財力，例如，騰訊公司為開發網游《天涯明月刀》，組建了150人的研發團隊，歷時5年，采用了500萬文字素材、超50 000個聲音素材和超過1 000G的美術素材，總耗資達10億人民幣。在開發MMOs 時，需要對游戲系統、劇情、關卡等宏觀架構進行整體策劃，還需要對服務器、客戶端、開發引擎、數據系統進行設計，最后還要對游戲中的3D建筑、3D角色、游戲圖標、人物動作等進行美術創作。“網絡游戲中的內部元素諸如音樂、美術畫面、故事情節、人物形象、網絡游戲裝備在具備獨創性的前提下可作為著作權法保護的客體。”[7]網絡游戲的著作權則歸屬于創作游戲的網絡公司。“在MMOs 中，目前最流行的是大型多人在線角色扮演游戲（Massively Multiplayer Online Role Playing Games,MMORPGs）”[8]12。譬如，目前國內流行的英雄聯盟、DNF 都是這種游戲。“一旦玩家進入MMORPGs 之中，他們便可以通過化身與全球的玩家進行交流、合作和競技，游戲運營團隊則負責對整個游戲環境進行管理和監督，并且通過及時更新游戲系統來使得玩家獲得更好的游戲體驗。”[9]

MMOs 不同于傳統小游戲，因為其可以構筑數百萬Avatars“居住”的“虛擬世界”，但這并不改變其作為計算機軟件的本質。玩家通過付費或者免費的方式進入MMOs 中進行游戲，網絡游戲創作者則為玩家提供各色各樣的網絡游戲裝備。毫無疑問，這些網絡游戲裝備都是游戲著作權人提前設定好的，玩家只能在網絡游戲創作者設定的范圍內進行使用，它們并不是因為玩家水平高而創作出的另外的作品，更不同于現實世界中，客戶在商場購買的商品。所以，只有從作品的角度來認識MMOs 才可以理解為什么同一時空之下，可以有數以百萬計的玩家同時在MMOs 中進行游戲，這正是由知識產權客體的非物質性所決定的，這一特性決定了知識產權客體的使用具有了分身術，在同一時空下，知識產權人可以將同一個作品分別許可多個人以相同或者不同的方式使用。

（二）網絡游戲裝備是網絡游戲的構成元素或者游戲角色

網絡游戲裝備是指玩家通過網絡游戲創作者指定的平臺所獲取的裝備，其本質的特征是由網絡游戲創作者創作而成。網絡游戲裝備不能脫離網絡游戲，網絡游戲裝備之于網絡游戲，誠如特定角色之于文學創作作品，故網絡游戲裝備為游戲的構成元素，須臾不可分離。玩家和網絡游戲創作者簽訂協議，玩家負有遵守游戲規則、按時付費的義務，享有合同約定的權利。網絡游戲創作者有保障游戲規則執行、維護游戲正常運行的義務，同時享有收取約定服務費的權利。玩家可通過付費方式獲取網絡游戲中的各種裝備，如“英雄聯盟”中的“無盡之刃”“飲血劍”“幻影之舞”等裝備。玩家對其獲取的裝備享有的是對網絡游戲作品的許可使用權，并不是對游戲裝備的許可使用權。

“玩家在游戲過程中，為了獲勝或者追求刺激，往往會選擇購買網絡游戲裝備，增強自己游戲中的‘戰斗力’。”[6]275實際上玩家所取得的不是對網絡游戲裝備的所有權。因為針對相同的網絡游戲裝備，網絡游戲創作者可以許可眾多玩家同時使用。準確地講，網絡游戲創作者不是將網絡游戲裝備“賣”給玩家，而是許可玩家在約定的期間內使用網絡游戲，玩家取得的是對網絡游戲的許可使用權。游戲裝備作為游戲作品中重要的構成元素或者角色，而不是物，玩家對購買的網絡游戲裝備既不享有所有權，也不享有著作權，而是按照游戲服務協議約定對網絡游戲享有許可使用權。

（三）已有的學術觀點和司法判例沒有準確揭示玩家對網絡游戲裝備的權利性質

知識產權說混淆了知識產權創造行為和使用行為。眾所周知，網絡游戲是計算機軟件。根據我國現行《著作權法》第三條第八項規定，計算機軟件屬于作品，網絡游戲作品的著作權歸屬網絡游戲開發者。玩家在使用網絡賬號、進行網絡游戲的過程中，盡管付出了大量的時間、精力和金錢，但其玩游戲的過程并非開發軟件的過程，而是在計算機終端根據網絡游戲許可協議使用網絡游戲的過程，并沒有參與網絡游戲的開發，沒有任何合同或者法律依據對網絡游戲裝備能夠享有著作權，當然也談不上享有知識產權。

物權說將網絡游戲裝備與“數據”相等同，混淆了物與各種信息的數字化。數據是計算機專業術語，不是法律術語。數據是各種信息在數字網絡環境下數字化的結果，數據可能是對物的描述，但其本身不是物，不能成為物權的客體。傳統民法理論上的物是指“可滿足人類社會生活需要的有體物和自然力”[10]。數據和物在分類依據、公示方法和保護手段等方面存在很大差異，調整方法自然不可采用物權的方法。

準物權說認識到了數據和物的區別，但是既然網絡游戲裝備不是物，亦不得隨便套用物權的救濟方法，且玩家對網絡游戲裝備所享有的權利同物權相差甚遠。

無形財產權說認為網絡游戲裝備是無形財產，玩家對其享有無形財產權。無形財產權本身并不是一個科學的概念，權利都是法律創制的，屬于意識形態的范疇，任何權利都是無形的。關于有形和無形在知識產權法學界多是針對知識產權的客體而言。“知識產權的客體究竟是無形的，有形的，非物質性的，還是無體的，知識產權學者有不同理解。有學者認為，知識產權是‘無形’的，但知識產權的客體不一定是無形的；有學者認為知識產權的客體是無形的,是區別于有形物所有權的本質屬性；還有學者認為，知識產權的客體不是有形與無形的問題，而是物質性與非物質性的問題。在此，爭論各方在一個最基本的概念上使用了不同的語義，實際上是偷換了概念，即‘形’這個概念。‘無形’、‘有形’中的‘形’是針對物質形態之結構和形狀而言。當我們說‘有形物’時，是指這樣的物具有固定的原子結構、分子結構，從而形成了一個固定的形狀或形態，占有一定的物理空間，可能通過觸覺感知到它的存在。不要說桌椅板凳有其固定結構、并占有一定的物理空間，就是光、電、氣、聲也都是由電子、原子和分子組成的，也有其固定的結構,并占有一定的物理空間，盡管它們所占的物理空間很小。而知識產權客體——智慧創作物則不具有固定的電子結構、原子結構或者分子結構。負載知識產權客體的物質載體，不是知識產權的客體。”[11]

知識產權客體的物質載體是物，具有物質性，其上負載的知識產權客體——知識產品與物相比較具有非物質性、創造性、非消耗性和公共產品性等特點。網絡游戲裝備是網絡游戲這個作品的組成部分，是著作權的客體，具有非物質性，但不是無形的。知識產權客體——知識產品是智力成果或者特定化標志，由于其非物質性特點，必須依賴于一定物質載體才能得到體現，載體無論是物或者網絡都是受人控制或者占有的一種狀態。因此，無形財產權說不足以準確概括有關非物質性的知識產品的權利性質。

新型財產權說糅合了債權說和物權說，但玩家對網絡游戲裝備所享有的權利不會因為物權和債權的折中而變得明晰，反而使人們的認識更加混亂，因此亦不足取。

鄰接權說混淆了許可使用權與傳播者權的概念。鄰接權是作品傳播者在傳播作品的過程中就其所付出的創造性勞動或投資所享有的專有權利，玩家并非網絡游戲的傳播者，其在玩游戲的過程中付出的時間和精力也不足以享有鄰接權。網絡游戲裝備作為游戲的構成要素，玩家取得的當然只是許可使用權。而且，網絡游戲服務協議中玩家對網絡游戲裝備享有許可使用權的約定，也符合《著作權法》第十條第二款有關著作財產權許可使用的規定。

債權說較為合理，但不夠具體明確。網絡游戲作為作品，其著作權屬于網絡游戲創作者。任何人使用網絡游戲財產權必須征得其著作權人的許可，否則就構成侵權。玩家之所以獲得網絡游戲裝備，是因為玩家通過與網絡游戲創作者簽訂許可使用合同，獲得了在一定期限和條件下使用網絡游戲的許可使用權，其對網絡游戲裝備享有的是非排他性的許可使用權，而不可能享有著作權。雖然玩家在使用游戲時付出了時間、精力或者投資，但其使用行為不是創作行為。雖然不同的玩家在操作游戲的過程中會產生不同的畫面，但這種不同不是玩家操作的結果，而是游戲創作者早已設定好的程序，不是玩家在游戲之外的創作。①參見上訴人廣州碩星信息科技有限公司、廣州維動網絡科技有限公司與被上訴人上海壯游信息科技有限公司等著作權侵權及不正當競爭糾紛案。詳見上海知識產權法院民事判決書（2016）滬73民終190號。

四、網絡游戲裝備糾紛中玩家的權利救濟

玩家對網絡游戲裝備享有的權利性質，是對網絡游戲作品著作財產權的許可使用權。對于玩家權利的救濟，應以網絡服務協議為依據，玩家享有的許可使用權和再許可權為基礎適用法律裁判糾紛。

（一）網絡游戲服務協議約定玩家對網絡游戲裝備的許可使用權

“網絡游戲創作者向玩家提供網絡游戲服務，雙方是游戲服務合同關系，網絡游戲創作者負有提供技術支持、保證游戲正常運行和妥善保管玩家賬戶信息的義務，玩家負有遵守游戲操作規則、按時交納服務費、禁止使用開掛程序和不侵犯網絡游戲知識產權的義務。”[3]39。玩家在注冊游戲賬號之時，必須同意網絡游戲創作者的服務協議，否則即不能進入游戲。游戲服務協議對玩家和網絡游戲創作者的權利和義務進行了詳盡的規定，如賬號的注冊和使用、知識產權聲明、資費政策、虛擬物品的歸屬②《網易游戲使用許可及服務協議》第6條第1款規定：“游戲虛擬物品（或簡稱‘虛擬物品’）包括但不限于游戲角色、資源、道具（包括但不限于游戲中的武器、坐騎、寵物、裝備等）等，其所有權歸網易公司，用戶只能在合乎法律規定的情況下，根據游戲規則進行使用。”資料來源于http://game.163.com/sy/client/userAgreement.html.訪問日期2016年12月11日。、不正當游戲行為、服務的中斷、中止與終止等條款。

網絡游戲創作者在其服務協議中一般都會約定玩家對網絡游戲裝備享有許可使用權，如騰訊公司在其《游戲許可及服務協議》中規定：“游戲道具、網絡游戲裝備、游戲幣等是騰訊游戲服務的一部分，騰訊在此許可您依本協議而獲得其使用權。”③參見《騰訊游戲許可及服務協議》，資料來源于http://game.qq.com/contract.shtml.訪問日期2016年12月11日。2015年全國排名前五的網絡游戲創作者的游戲服務協議，皆有類似規定④除了騰訊游戲以外，網易游戲、盛大游戲、搜狐暢游、完美世界等游戲運營商都有在服務協議中規定網絡游戲裝備屬于網絡游戲中的一部分，玩家僅僅享有使用權。。

由于網絡游戲創作者享有游戲的著作權，故而無須征得玩家的同意，即可以隨時對游戲的底層代碼進行修改，進而改造整個游戲環境。在網絡游戲創作者升級游戲的過程中，如果網絡游戲裝備的功能發生變化，或者出現新型網絡游戲裝備，玩家不能以其損害自己的在先權利為由反對網絡游戲創作者的修改行為，因為網絡游戲創作者修改游戲是行使其著作修改權的應有之意。

從域外司法實踐來看，美國的主流網絡游戲創作者所制定的終端玩家許可協議（EULA）同樣約定玩家對游戲中的道具或裝備只享有使用權，不享有著作權或者所有權等絕對權，而且這一約定在美國司法判例中得到了認可。在Midway Manufacturing Co.v.Artie International, Inc.案中，首席法官Cummings 認為玩家對游戲中出現的場景沒有控制權，玩家不能根據自己的意志創作出可以儲存在電路板中的游戲畫面，玩家只能對游戲中給定場景序列進行選擇而已，或者選擇存儲在網絡游戲中的文字或者畫面。雖然有不同觀點認為對玩家權利的保護僅采用合同法上的救濟模式不甚圓滿，但是在司法實踐中，“法院基本上還是按照合同法的基本精神和原則進行裁判。”[1]274甚至有學者認為，“對以網絡游戲裝備為代表的網絡虛擬財產進行保護并不需要創制新的法律，法院適用普通法完全可以對玩家和網絡游戲創作者的利益在不同的層面上予以保護，而且根據雙方的服務許可協議也完全可以達到衡平各方利益的目的。”[8]13因此，玩家與網絡游戲開發者或者運營商的糾紛，實質上是網絡游戲許可使用權的糾紛。

（二）網絡游戲裝備被盜屬于第三人破壞網絡游戲作品的技術措施

玩家的網絡游戲裝備被盜可以分為兩種情形：一種是因為玩家自己的原因，比如過失將自己的游戲賬號、密碼透露給第三人，從而給第三人可乘之機，致使裝備丟失的，不可歸責于網絡游戲創作者，此時玩家可向第三人主張著作權許可使用權的侵權責任。玩家對網絡游戲裝備享有的許可使用權本質上屬于債權，通常情況下由于債權具有相對性，受害人不可直接向侵害債權的第三人主張侵權責任。但是在第三人盜竊網絡游戲裝備的情形下，第三人的行為屬于“故意以背于善良風俗之方法，加害于他人”，玩家可以向該侵權人主張侵權責任。

第二種是第三人采用技術手段入侵游戲系統從而盜取網絡游戲裝備的行為，一方面，玩家可以向該第三人主張侵權損害賠償請求權。但是此種情形下，玩家很難找到具體的侵權人，所以為了更加周延地保障玩家的權益，玩家可以向網絡游戲創作者主張違約請求權，要求網絡游戲創作者繼續履行其對玩家的許可使用合同之債，恢復玩家已失去的裝備。從網絡游戲裝備“被盜”的歸責事由來看，既然網絡游戲創作者負有維護游戲系統的義務，就應當保證游戲環境的安全，若第三人侵入系統導致網絡游戲創作者違約，致使玩家失去裝備，則網絡游戲創作者即存在可歸責的事由——即未盡到游戲平臺中的安全保障義務。對玩家而言，我們認為采用違約責任的救濟模式更為便宜，因為網絡游戲創作者恢復玩家系統中的網絡游戲裝備比較容易，而且網絡游戲創作者一般都會要求玩家在游戲系統中注冊真實的個人信息，相較于丟失裝備的玩家，網絡游戲創作者也更有能力追究到具體的侵權人（往往是另外的玩家）。所以，當網絡游戲裝備“丟失”之時，賦予玩家請求網絡游戲創作者繼續履行合同的債權請求權。網絡游戲創作者則可以第三人破壞技術措施為由，依據《著作權法》第48條第六項的規定追究其侵犯著作權的責任。

（三）玩家“買賣”網絡游戲裝備屬于許可使用權的再許可行為

關于網絡游戲裝備交易的糾紛最早發生在2000年，索尼公司開發和運營了網絡游戲Ever-Quest，玩家在 eBay、Yahoo 等網站上拍賣 Ever-Quest 中的裝備。為此，索尼公司更改了Ever-Quest的服務協議，禁止玩家交易游戲賬戶內的裝備。索尼公司認為，“裝備自由交易讓那些沒有付出足夠時間的玩家也能夠獲得技能和裝備，這對于那些認真玩游戲的人是不公平的，也是為了避免網絡游戲裝備交易過程中的欺詐行為”[12]。但是，大量的玩家抗議索尼公司的這種行為，因為他們認為自己有權進行裝備交易，而且eBay上的類似的游戲交易行為在此之后仍在持續進行。事實上，關于網絡游戲裝備交易所引起的玩家和網絡游戲創作者之間的糾紛并不多見，因為網絡游戲創作者多是采取技術手段而不是法律手段來約束玩家的裝備交易行為。比如在微軟公司的網絡游戲Asheron's Call 2 中，級別比較高的裝備會自動降級，部分裝備只能具有一定級別的玩家才可以使用，而且最強大的裝備則被禁止交易。

實際上，網絡游戲創作者制定的服務協議是否允許裝備交易或者允許什么樣的裝備進行交易，一方面是游戲公司根據市場狀況自主做出決定，另一方面也是游戲公司和玩家之間博弈的一個過程。如果游戲服務協議全面禁止裝備交易，過于苛刻的要求也可能會導致玩家拋棄該游戲，而轉向其他游戲。這在網絡游戲市場繁榮的當下，玩家也享有很大的選擇權。

但是，從著作權法和合同法的角度來看，司法裁判還是需要在網絡游戲創作者的著作權和其服務協議的基礎上來判斷各個主體之間的法律關系。如果游戲服務協議禁止游戲內的裝備交易，若玩家擅自買賣，毫無疑問構成違約。在游戲服務協議允許的情形下，玩家之間可以進行不同裝備之間的“買賣”，也可以進行裝備互換。網絡游戲裝備不是物，玩家對網絡游戲裝備所享有的權利是許可使用權，不是物權，所以玩家之間的裝備“買賣”并非日常生活中物的買賣，其本質是不同玩家之間對網絡游戲許可使用權的再許可，玩家再許可其他玩家使用該游戲，應當告知游戲創作者或者運營商。如果網絡游戲創作者在服務協議中明示或者默示裝備可以“買賣”的話，其實質是允許玩家可以將其許可使用權再許可給其他玩家使用，并沒有改變網絡游戲裝備許可使用權的本質。因為玩家之間的網絡游戲裝備的“買賣”仍是在整個游戲規則之下進行的，若沒有網絡游戲創作者的技術支持，這種“買賣”亦無實現的可能。

五、結 語

人類社會的發展進程是自由擴展、權利伸張的過程，而財產權作為個人自由的基礎，無疑也隨著科技的發展從傳統的實物空間擴展到網絡空間。隨著互聯網技術的發展，特別是人機交互、虛擬現實、人工智能等技術的開發和應用，如何規制由之產生的法律問題對傳統的法律制度帶來挑戰。對于新出現的事物是否屬于新型財產，首先以現有法律制度為基礎，探尋其法律性質，不可一味追逐語詞的新奇或者照搬外國法律制度。玩家對網絡游戲裝備享有非排他性的許可使用權，本質上是債權債務關系，屬于著作權的普通許可使用問題，完全可以適用《合同法》和《著作權法》的有關規定解決玩家之間、玩家與游戲創作者或者運營商之間的關系，且不可不顧現有法律規定，另辟蹊徑。