中國法律職業共同體構建的基本要素分析
——以《從律師和法學專家中公開選拔立法工作者、法官、檢察官辦法》為考察文本

曹志瑜

（景德鎮學院，江西 景德鎮 333000）

黨的十九大報告指出：全面依法治國是國家治理的一場深刻革命，必須堅持厲行法治。在中國法律職業人看來，這是一個全面依法治國的新時代。法律職業共同體構建是全面依法治國的重要組成部分，其作為中央層級的話語導向確定下來，是在黨的歷史上第一個關于法治建設的專門規定，即2014年10月黨的十八屆四中全會審議通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》（以下簡稱《決定》）。《決定》提出，“建立從符合條件的律師、法學專家中招錄立法工作者、法官、檢察官制度”，“健全政法部門和法學院校、法學研究機構人員雙向交流機制，實施高校和法治工作部門人員互聘計劃”。作為司法改革持續推進的重大舉措，2016年6月15日，中辦印發《從律師和法學專家中公開選拔立法工作者、法官、檢察官辦法》（以下簡稱《辦法》），備受關注。應當看到，《辦法》是先前《決定》精神的延展和落實，意味著法律職業共同體構建進入實質性的制度實施層面。

上述中央文件均指向的法律職業共同體是以法官、檢察官、律師、法學專家等為核心的法律職業人員所組成的特殊社會群體；其特征是具有共同的行為方式、共同的思維方式與共同的職業道德，且應當成為精神上統一的信仰共同體。同時，從國際比較來看，只有具備了相應的能夠內化于心、外化于行的制度、措施，法律職業共同體方能形成。眾所周知，從律師和法學專家中選拔司法官，促成、暢通法律職業間的互換，是法治發達國家和地區的通例。易言之，法律職業內部的角色分工可以從容互換，社會其他職群替代不能。當前，中國的司法官、律師、法學專家等法律職業之間的交流多見于討論會、聯席會、論壇、課題（橫向）等形式，溝通、協調以及共建的層面是比較淺顯的；法律職業共同體構建仍有不少制度上、思想上的壁壘和隔閡，特別是不同法律職業之間缺少理解和信任，分歧比較嚴重，即便擁有相同的專業背景也無法獲得職業共同體的身份認同。鑒于此，本文試以《從律師和法學專家中公開選拔立法工作者、法官、檢察官辦法》為考察文本，以司法官、律師和法學專家為考察對象，分析法律職業共同體構建的基礎要素、背景要素、初衷要素以及內核要素，以期梳理和明晰法律職業共同體構建的基本現狀。

一、基礎要素：克服人性的他律不足

在迄今為止有限的人類史上，人性是人之生命體中穩定的、共同的東西，是恒久不變的。普遍意義上，人性的惡端和善端頗似硬幣固有的相互對立且相互依存的兩面。人類文明發端以來，鑒于社會資源之于人性滿足的有限性與人類社會的存續及發展，制度是用以規制和約束人及其行為的，一般指社會成員共同遵守的規章或準則。因此，人性既是人類文明的基礎，亦為制度的基礎。

（一）法律職業和法律職業人需要他律

通常來講，對人或人性的約束，可分為他律和自律，即制度和道德。兩者相較而言，如英國自由主義大師阿克頓勛爵在其《自由與權力》一書中提到，“權力會產生腐敗，絕對的權力產生絕對的腐敗”，自律天然具有脆弱性，是不值得信任的，尤其表現為政治生活領域中人性惡端與權力（利益）相結合的傾向性。于是乎，制度的他律性凸顯其無可替代的作用。即便是被馬克思譽為“英國唯物主義和整個近代實驗科學的真正始祖”的弗朗西斯·培根，作為法官時亦曾被國會指控貪賄，后被法庭判處罰金4萬英鎊并囚禁于倫敦塔內。無獨有偶，被批為“司法界之恥”的最高人民法院原副院長、二級大法官奚曉明，一名工作三十多年的、公認的學者型法官，竟同個別違法律師、司法掮客、不法商人相互勾結，收受巨額賄賂，最終身陷囹圄。古今中外，無論偉人抑或凡人，類似案例不勝枚舉，都表明法律職業和法律職業人在本質意義上是無法克服人性自身缺陷的。

（二）法律職業共同體是司法官的他律載體及程序

在職業分工日益精細化的現代，法律職業愈發表現出保守性、話語壟斷性和信息不對稱性，對于普通公眾而言這是一把雙刃劍。況且，囿于社會環境、監督機制等因素影響，中國司法官的他律性普遍不足，司法官自身的職業道德和品格修養就成為個案的公正性的重要變量。實踐中，他律的滿足狀態是偶發性的，他律不足則是常態。除了制度，社會輿論監督也是一種他律，主要通過當事人的內心發生作用。在當今新媒體（自媒體）時代，社會輿論的具體樣態正悄然發生變化；特別是借助互聯網，庭外公眾尤其是律師界、法學專家、法科學生等法律人士獲取信息與表達意見的渠道更為便捷、暢通，法律職業群體內部的不同立場、觀點、聲音時常交鋒、融合。也就是說，法律職業共同體構建能夠為司法官的適度他律和克服他律不足提供科學、有效的載體和程序，如《辦法》有針對性地提出，“具有立法權的人大常委會的法制工作機構、政府法制部門、人民法院、人民檢察院應當將從符合條件的律師、法學專家中公開選拔立法工作者、法官、檢察官工作納入隊伍建設規劃，并采取切實措施予以落實”。可見，法律職業群體內部的不同法律人士相互間的意見和評價，正構成他律的重要組成部分，并借助新媒體展現出能夠迅速由社會底層傳導至上層建筑乃至意識形態的平面擴張的、沒有邊界限制的社會力量。這是法律職業共同體構建的必由之路。

二、背景要素：法律職業群體分崩離析的實體形態

溯至改革開放、國家社會發展重新納入法制軌道以來，中國法律職業共同體構建的背景要素發生實質性變化，是從2002年國家統一司法考試制度（現為國家統一法律職業資格考試制度）確立開始的。

（一）法律職業共同體構建的演進軌跡

法律職業共同體構建是在國家統一司法考試制度確立以后方才提上議程。在此之前，司法官和律師的人才培養和隊伍建設是各自為政、涇渭分殊的，一定程度上導致其職業理念和職業行為之間的巨大鴻溝。截至目前，《辦法》同國家統一法律職業資格制度、司法人員分類管理制度（員額制）一道共同構成司法改革的三大基礎性內容，標志著黨的十八大以來司法改革從行為層面到價值觀層面的轉變與從關注單一、孤立的職業到重視不同職業之間有機聯系的轉變，是改革自身深化、鋪開的成果。

（二）法律職業群體的“對壘”與彌合

遺憾的是，受制于中國司法職業化乃至法治進程的曲折性、反復性，法律職業群體仍然表現出分崩離析的實體形態而遑論“法律職業共同體意識因法律職業者與國家權力的親疏不同而強弱不同”的意識形態，大致形成了相互“對壘”的兩極：一極是“政法共同體”（盡管其內部也有“門派之見”），一極是“律師共同體”——亦即一方是手握國家司法公器、以貫徹黨的意志、服務中心工作為己任的公職人員，另一方則是體制之外的“為當事人服務”的民間法律職業群體。譬如，“律師意欲實現當事人利益的最大化，將私權無限彰顯，而法官意欲完全掌握庭審主動權，不留余地。由此可見，兩種職業間的沖突本質上是公權和私權互相博弈的結果。”一直以來，中國的司法官以至一般公眾對律師的職業定位和職業作用存在偏見甚或謬誤，認為是“幫壞人說話”；然而，正如現行律師法第二條規定的，“律師應當維護當事人合法權益，維護法律正確實施，維護社會公平和正義”，律師始終是完整訴訟格局和法治建設的不容忽視的堅定力量。當然，在現代社會的經濟利益驅使下，亦應矯正某些律師個體所表現出的過度理性經濟人傾向。總之，法律職業共同體構建正致力于彌合職業群體之間分崩離析的實體形態，努力促成職業共同體的有機性、流通性和統一性。

三、初衷要素：律師與法學專家的法律職業補強性

（一）律師與司法官的職業差異及補強

自20世紀90年代律師業被從體制內推向競爭性市場以來，律師就被“倒逼”成為體制外的自食其力的自由職業者和法律服務工作者（少數律師因為歷史原因仍有國家干部身份）。律師（特別是青年律師）迫于案源稀缺和生存壓力，在專業領域方面幾乎沒有主動的選擇性；相較來說，司法官限于業務分工以及非業務工作（如政治工作）等因素，一般只能專注于某一領域的法律事務。以致在訴訟格局中，一般而言，律師對具體案件的分析、研究以及拿捏的程度，至少不遜色甚或超過司法官，尤其是一些慧眼獨具、匠心獨運的知名律師。長期以來，律師群體的職業素養逐漸超越或者已然超越司法官群體；與之相應，律師豐富的執業經歷能夠彌補不少司法官從出校門就到審判臺、公訴席的人生閱歷和智識沉淀的短板。在職業定位上，司法官同律師的差異性表現為兩者雖然都致力于法治的公平正義，但前者側重于國家秩序而后者偏重于公民（當事人）權利。在中國歷史文化語境下，囿于權利之于權力的天然性弱勢，在被稱為“新中國建立以來最高規格”的2015年全國律師工作會議上，中央政法委原書記孟建柱指出“實事求是地說，構建兩者（筆者注：指律師和政法機關）之間新型關系的主動權在政法機關”。這也反映出從優秀律師中公開選拔司法官的初衷，將有助于改造司法官群體，有助于拓展司法官的職業視野，克服體制內固有的職業瓶頸和職業倦怠，增強司法產品的社會服務的功能和質量，一定程度上矯正法律適用上的工具主義和實用主義，共同形成法治建設的合力。

（二）法學專家與司法官的職業差異及補強

司法是一門實踐性和適用性極強的事業，而法學專家則專注于理論研究。基于此，從法學專家中公開選拔司法官，主要是為了彌補司法官群體的智識力量和理論深度的虧缺。不止于此，法學專家參與司法官群體還有助于緩步提升司法官整體的人文素養和謙抑氣質，改善機關氛圍。概言之，《辦法》強調法學專家要具有“堅定的社會主義法治信仰、優良的師德和學術品行，公道正派”，“善于理論聯系實際”，“有突出研究能力和優秀研究成果”等，著重凸顯的是理論與實際的有效銜接及其相互補強性。總體上看，法學專家的職業定位和職業視野相對于司法官、律師來說是最中立、客觀、全面的，特別是能夠超越部門思維與部門利益的束縛，因之最趨近于法治的真實狀態，最能夠尋求特定法治狀態的問題本質。

四、內核要素：以法律職業能力為圭臬的評價機制

目前，在司法機關尚存的科層結構體系中，司法官的行政管理方式和晉升模式主要是以行政職級為標準。司法機關運用行政職級配置司法權力資源并運用量化的績效考核制度控制司法官個體的職業行為，在不同程度上縮限司法官個體的裁量權，消弭甚或否定其主體性、能動性及判斷性。毋庸置疑，司法改革的重點就在于凸出司法官在司法工作中的主體地位，而改革重點的實質在于從一定程度上剝離司法機關首長（院長、檢察長）原有的案件審批權和行政（人事）管理權。這是合乎法治的發展潮流和共識性經驗的。

（一）科層結構體系中司法官和制度的共生互動關系

在司法權與行政權的性質博弈及其張力結構方面，“從官僚經濟理論中理性經濟人的自利動機看來，司法系統的個體辦案人員常常要受到來自內部或外部科層官僚體制的政治壓力的影響，兩種影響甚至交織存在并發生作用。各種非正式、非制度性、非常態的‘影響’與錯案責任的分配、導向無涉，沒有實質話語權和決定權的低級司法人員卻是法律意義上和符號形態的責任承擔者，‘狡黠’的辦案人員會將這種風險和責任的可能性直接與自身的政治、經濟利益掛鉤，以至系統內外形成若干潛在的利益共同體。”現在看來，這種研究結論未能將法律職業共同體構建中的制度和人作為一種共生互動關系予以考察，僅關注制度對于司法官的作用而忽略司法官對于制度的反作用，尤其是特定制度下司法官的行為選擇異化。比如，重結果而輕程序，重社會效果而輕法律效果，重行政管理（司法系統內部）而輕法律適用，等等。某種意義上說，順從司法權的科層管理就意味著放棄某些法律職業的質的規定性，進而營造出一種司法系統內部“詭異”的輕視法律職業能力（智識）的機關作風，甚至大部分司法官個體會逐漸養成適應該種權力模式的思維定式以及個人品性，反之又會固化和維護該種權力構造。如此循環往復，既得利益愈是蠻橫生長，司法改革的阻力愈大。坦率地講，司法官對于司法改革的關注和期待合乎人性地聚焦于司法人員分類管理制度和員額制引發的利益機制調整，卻無關法律職業共同體構建與法律職業能力提升的“詩和遠方”。

（二）法律職業評價機制的比較及結論

放眼世界，在法治成熟狀態下，司法機關首長（院長、檢察長）只是充任司法機關的“法人代表”、行政管理以及行政服務的角色，在案件處理和司法裁量上同普通司法官沒有太大差別。這是其強大的、根本的司法屬性使然。從其外觀表征上看，法治成熟狀態下的司法機關的人員組織形態更接近于中國的律師事務所，中國的司法機關則近乎行政機關。司法官歸屬的“廟堂”往往決定了行政職級（身份），而行政職級往往比實際的法律職業能力重要；以至在同行或外者看來，司法官的行政職級等同于法律職業能力——而無關司法職業評價機制中應有的法律文書質量、法律思維邏輯以及職業操守水準等因素。反觀執業律師，法律職業能力是評價機制的主要尺度——而非律所主任、人大代表、政協委員等身份標識，其執業水平決定其職業聲譽和職業收入。因此，司法機關的行政屬性過度膨脹，使得現階段律師比司法官更具有法律職業自身的司法屬性的純粹性。換言之，構建以法律職業能力為圭臬的評價機制，讓司法回歸法律，讓司法官回歸法律職業人，是解決司法官法律人格異化的根本途徑。如《辦法》明確規定：參加公開選拔的律師應當“具有獨立辦案能力，執業經驗豐富，或者通曉境外法律制度并具有成功處理國際法律事務的經驗，或者精通某些特殊專業領域的法律實務”；參加公開選拔的法學專家應當“從事教學或者科研五年以上，有突出研究能力和優秀研究成果，具有法律實務工作經驗的優先”。一名優秀律師，其成功的衡量尺度不僅僅是高昂可觀的代理費，更是特定當事人以至不特定公眾的信賴，其盛名之下必定是一起起里程碑式的經典案例，隨之而來的才是隆重的職業聲譽和豐厚的經濟報酬——收入只是職業成功的“副產品”。以此觀之，中國現今有關司法官的評價機制主要還是以科層結構體系中的行政職級為標準，現實操作中并沒有與法律職業能力直接掛鉤，甚或法律職業能力被模糊性較大的政治素質所遮蔽。在法治發達國家和地區，無論司法官還是律師，其成功的衡量尺度必定是公信度高、辨識度高且社會評價度高的職業聲望和職業尊榮，以至于大法官在普羅大眾心中是一種近乎神一般的形象和地位。而在中國老百姓的通常認識里，司法官不過是職業特質的社會性體認確證不能的一類官僚。事實上，司法官群體中的“長袖善舞”者，未必是法律職業能力強者，亦未必對法律職業共同體構建抱有可觀的熱忱和興趣。此種境遇，就是法律職業共同體構建的悖論與困境，亦源自以法律職業能力為圭臬的評價機制的缺位。

五、結語

系統完整的、功能完善的法律職業共同體，是法治發達國家和地區的共識性的、標志性的表征，也是以法治為訴求的政黨都會遵循的政治理念和政治目標，更代表一種理性、平和的治國理政方式。當前，上述有關法律職業共同體構建的基礎、背景、初衷以及內核等基本要素昭示出法律職業共同體構建的必要性和前瞻性。過去十幾年的現實表明，從律師、法學專家中遴選司法官的象征意義遠大于實質意義，實踐中的做法具有很大的局限性。因此，律師、法學專家同司法官之間的多向流動，要由過去零星的、偶發性的、統戰性的形態轉變為體系化的、常態性的、普遍性的制度建設。恰如《辦法》所提出的“人民法院、人民檢察院應當把從律師、法學專家中選拔法官、檢察官工作常態化、制度化”；可預期的將來，“在《法官法》《檢察官法》《律師法》明確職業身份互換制度，這包括明確職業身份互轉的基本條件、法律程序和禁止事項等，把黨的司法體制改革政策轉化為國家法律”。總的看來，縱然歷經了多年的司法改革，中國的司法系統仍未形成現代法治意義上的司法權運行機制（真正實現司法官個體的責權利相對等），構建法律職業共同體則“路漫漫其修遠兮”。然而，即便是這種略顯消極的基本現狀，也指引著法律職業人勉力前行的方向——“吾將上下而求索”。