我國流動商販商事登記制度分析

朱心怡

摘 要：我國現行相關立法對于流動商販存在立法模糊的窘境，流動商販是否具備商事主體資格、是否能夠進行商事登記等問題均無明確答案。當前社會治理中，我國大部分省市均以“無照經營”為由對流動商販進行取締，但卻常常屢禁不止。因流動商販本身處于弱勢地位，其賴以謀生的道路被阻礙后，與城管之間的沖突事件時有爆發，流動商販問題一度成為城市治理的難點所在。因此有必要對流動商販商事主體資格與商事登記制度進行研究，為解決流動商販問題謀求法律之道。

關鍵詞：流動商販;商事主體;商事登記;無照經營

中圖分類號：D922.291.91 文獻標識碼：A 文章編號：1009 — 2234（2019）07 — 0104 — 05

流動商販，是指城市中外來人群或者相對經濟水平低人群，為了在城市中能夠生產發展而采取的一種低成本、經營自由的商業運行模式〔1〕。2014年2月修訂的《個體工商戶登記管理辦法》第2條規定：“有經營能力的公民經工商行政管理部門登記，領取個體工商戶營業執照，依法開展經營活動。”然而流動商販因沒有固定的經營場所而無法進行商事登記，并且對于流動商販而言也存在著登記成本較高的問題，由此導致流動商販沒有進行商事登記、沒有營業執照的現狀。2016年2月修訂的《個體工商戶條例》第29條規定：“無固定經營場所攤販的管理辦法，由省、自治區、直轄市人民政府根據當地實際情況規定。”該條例也從側面指出了流動商販“無照經營”的法律困境，且將其是否合法的法律認定交由各省市自行決定。目前各省市對流動商販大多以“無照經營”為由進行取締治理，但現實生活中卻屢禁不止，城管與流動商販之間的暴力沖突事件也時有發生，流動商販治理問題一度成為社會焦點。因此，有必要在法律層面明確流動商販的法律地位，并針對流動商販這一特殊主體設計差異化的商事登記制度，為解決流動商販問題提供法律支撐。

一、流動商販商事登記相關立法分析

（一）《城鄉個體工商戶管理暫行條例》及其實施細則

1987年8月頒布的《城鄉個體工商戶管理暫行條例》第7條規定：“申請從事個體工商業經營的個人或者家庭，應當持所在地戶籍證明及其他有關證明，向所在地工商行政管理機關申請登記，經縣級工商行政管理機關核準領取營業執照后，方可營業。”另外，1987年9月頒布的《城鄉個體工商戶管理暫行條例實施細則》第六條規定：“經營場所，是指廠址、店鋪、門市部的所在市（區）、縣、鄉鎮（村）及街道門牌等地址，及經批準的攤位地址或本轄區流動經營的范圍。”結合以上兩條可知，流動商販只要同時符合以下兩個條件，即可進行經營活動：一方面，應當“向所在地工商行政管理機關申請登記”并“領取營業執照”;另一方面，其流動范圍僅限于“經批準的本轄區流動經營的范圍”。雖然《暫行條例》及其實施細則限定了流動商販的流動范圍，但也給予了流動商販進行商事登記后轉為合法性的可能。

（二）《無照經營查處取締辦法》

2003年1月頒布的《無照經營查處取締辦法》第2條規定：“任何單位或者個人不得違反法律、法規、國務院決定的規定，從事無證無照經營。”此外，第6條規定：“經營者未依法取得營業執照從事經營活動的，由履行工商行政管理職責的部門予以查處。”第2條明確指出，凡對經營活動有登記要求但未按要求進行登記的，此類經營活動均屬于違法形式的“無照經營”，并且將會被施以嚴厲的法律制裁。同時，第6條進一步指出，對“無照經營”活動有權進行執法的是工商行政管理部門，而工商行政管理部門又恰恰對商販經營活動具有登記權限。以上兩條款表明，針對未經商事登記且沒有營業執照的流動商販，我國政府相關部門的態度是一律予以取締，其本質是希望流動商販能夠主動進行商事登記。

（三）《個體工商戶條例》及其征求意見稿

2009年7月頒布的《個體工商戶條例（征求意見稿）》第9條規定：“無固定經營場所的攤販，申請登記為個體工商戶的，登記事項不包括經營場所。”第10條規定：“無固定經營場所的攤販，應當在當地人民政府或者工商行政管理部門指定或者允許的區域內從事經營活動。”以上規定對流動商販提出了明確要求，即流動商販應當前往相關部門進行商事登記。此外，流動商販登記事項并不包含經營場所，但這并不意味著流動商販可以在任何場所經營，其僅能在相關部門允許的區域內進行“流動”。2011年4月頒布的《個體工商戶條例》則完全刪除了《征求意見稿》中關于流動商販的相關規定，轉而在《條例》第29條規定：“無固定經營場所攤販的管理辦法，由省、自治區、直轄市人民政府根據當地實際情況規定。”流動商販合法性的認定也因此下放到地方政府，這也導致了各地執法不一、暴力取締、爭議不斷的現象。

（四）《個體工商戶登記管理辦法》

2011年9月頒布的《個體工商戶登記管理辦法》第2條規定：“有經營能力的公民經工商行政管理部門登記，領取個體工商戶營業執照，依法開展經營活動。”第6條規定：“個體工商戶的登記事項包括經營場所。”第10條規定：“經營場所，是指個體工商戶營業所在地的詳細地址。個體工商戶經登記機關登記的經營場所只能為一處。”從第2條可知，流動商販只有經商事登記才能合法化經營，才不會被取締;然而第6條及第10條對于經營場所的規定又明確表明“經營場所必須固定”。也因此，流動商販想要前往相關部門辦理商事登記，也往往因沒有固定的經營場所而無法辦理。該辦法為流動商販的登記之路設置了難以逾越的障礙，似乎也從反面表明了該辦法對流動商販合法性的完全否定。

二、流動商販商事主體資格相關問題探討

（一）流動商販符合商事主體資格取得要件

在傳統的商法中，要成為商人一般要求滿足營利性和營業性兩個要件〔2〕。營利性是判斷某一主體是否具備商事主體資格的實質要件，而營業性則是判斷某一主體是否具備商事主體資格的形式要件。其中，營業性的認定又可從以下四個方面著手：其一，商事活動應具備獨立性;其二，商事活動應具備有償性;其三，商事活動應具備長期性;其四，商事活動應具備對外顯示性〔3〕。

一方面，商事主體的實質要件是營利性。所謂營利性，是指以金錢或勞務等為資本而謀取利潤，也是“商”的本質特征。與民事主體相比，商事主體希冀通過完成一系列的商事活動以實現“營利”的商業目的，也因此，營利性成為了商事活動與民事活動的最大不同之處。對于流動商販而言，無論他們是因何原因而從事了成本較少且形式靈活的經營活動，為了謀求生存，其最終目的都將指向“營利”二字。

另一方面，商事主體的形式要件是營業性。首先，商事活動應具備獨立性。商事主體在進行商事活動中，不應受到其他因素的干擾，能夠獨立自主地從事買賣等商業行為。流動商販所從事的經營活動往往與日常的衣食住行相關，如縫補破損衣物、提供早餐夜宵、修補漏雨墻體、載人三輪服務等。這些經營活動雖形式多樣，但又各有其行為特征與行事規則，這是長久以來隨時代發展而不斷變化的“潛規則”，也可視作是商事活動的“商業慣例”。

其次，商事活動應具備有償性。商事主體在進行商事活動中，利用原始資本實現資本增值與資本積累，通俗而言就是“錢生錢”，商人本質即在于“錢財”二字。流動商販雖因其本身較為貧困，原始資本不足因而所從事的也是成本較低的經營活動，但是他們仍舊試圖通過買賣行為來實現財產的增加。雖然這所謂的增加往往微不足道，卻也意味著原始資本的增值與積累。流動商販從不做虧本買賣，這是他們賴以為生的重要經濟收入來源。

再次，商事活動應具備長期性。商事主體所從事的商事活動在一段特定的時間內，應當連續不斷地反復進行。這是開放市場經濟條件下，市場管理者對于商事主體所做出的特別要求。眾所周知，理發店、美容院、火鍋店等店鋪常在極短時間內，以讓利為名為顧客辦理預付卡，大肆斂財后又迅速關門歇業。此類詐騙事件即是違反長期性的不良后果。反觀流動商販，雖然他們沒有固定的經營場所、可能也沒有固定的經營時間，但至少是長期性地從事某一經營活動，為民眾服務的同時也滿足自身生存需求。

最后，商事活動應具備對外顯示性。商事主體的實質要件是營利性，而要想實現營利，暗中營業顯然不是長久之計，也非正常的商業運營之選，因此，對外公開營業才是商事主體進行商事活動的通常做法。流動商販在城市內不斷流動著從事經營活動，他們與顧客的買賣行為被外人所知，只有這樣生意才會接踵而來，利潤才能不斷累積。對外顯示的經營活動，是流動商販實現營利的必要條件。

綜上而言，流動商販滿足商事主體的實質要件之營利性，以及形式要件之營業性。流動商販完全符合商事主體資格取得要件。

（二）流動商販其本身存在即具合法性

流動商販既符合商事主體資格取得要件，那么是否意味著流動商販只有經商事登記取得商事主體資格才能合法化？若流動商販不進行商事登記，是否就意味著因其不具備商事主體資格而否定其合法的法律地位？筆者認為，是否經商事登記而取得商事主體資格，對于流動商販合法性并無任何影響，因為流動商販其本身的存在即有其合理性與必然性，流動商販自身的這種存在形式即是合法的。

首先，流動商販進行商事活動在我國自古有之。《周禮·地官·司市》曾有記載：“大市，日昃而市，百族為主;朝市，朝時而市，商賈為主;夕市，夕時而市，販夫販婦為主”。可見，早在西周時期，販夫走卒業已成為百姓日常生活的重要組成部分。此時的流動商販大多以物換物，用織就的布匹換取油鹽醬醋，用種植的谷蔬換取日常用具等，而少見直接以錢買物。隨著朝代更迭、時代變遷，以物換物逐漸被以錢買物所取代，流動商販不再滿足于生存這一簡單目的，以營利為目的的流動商販慢慢增多。可以說，我國現今的流動商販是對古代流動商販的進一步傳承〔4〕。

其次，現今的流動商販符合我國市場經濟運行的規律。城市流動商販的人員構成主要有兩類。一類是原本的城市居民。城市居民選擇成為流動商販既可能是出于對自由時間追求的靈活擇業，也可能是因其原本就職的勞動密集型企業在轉型過程中逐步淘汰了大量體力勞動者，而他們在正當壯年之際遭遇下崗危機，卻往往因文化水平不高、不具備專業技術水平找不到合適的崗位，此時，運營成本較低、操作要求不高的流動商販就成為了他們的最好選擇。另一類是自農村遷徙至城市的農村居民。農村居民選擇成為流動商販大多由于原有耕種田地因農村城市化進程而被政府征收使用，喪失農業收入來源的他們，只能迫不得已地來到城市謀求生存。與城市居民相類似，流動商販因其成本較低、形式靈活的特點也成為了農村居民的首選。

最后，流動商販的存在補充我國城市消費的部分市場。在城市中生活的人群，無論其原本就是城市居民，還是從農村遷徙至城市的農村居民，他們的部分消費需求也許只有流動商販才能滿足。例如，當觸摸屏手機逐漸發展興起的時候，流動商販率先嗅出了其中的商機，手機貼膜業務迅速在全國街頭涌現，即使后來商場中也開設了貼膜店鋪，但往往此類店鋪因其高昂的租金、人力等成本，其手機貼膜定價無法與流動商販相抗衡。又例如，每當上班早高峰開始時，布滿城市街頭巷尾的早點攤前都是那些匆忙的上班族在排隊等待購買，流動早點攤無疑為城市人群提供了生活上的便利。

總而言之，流動商販從古至今就有其存在的合理性與必然性。盡管商事主體必須進行商事登記，但因流動商販其本身存在即是合法的，那么是否經商事登記而取得商事主體資格，也就與流動商販的合法性認定無關了。流動商販既不是因進行商事登記取得商事主體資格而產生合法地位，也不會因沒有進行商事登記未取得商事主體資格而導致非法地位。

三、流動商販商事登記制度剖析

（一）商事登記的意義所在

所謂商事登記，是指商事主體因設立、變更或終止商事主體資格，根據商事登記相關法律法規，向具有商事登記權限的登記機關提出申請，經登記機關審查核準后，將所需的登記事項記載于商事登記簿的法律行為。商事登記是導致商事主體設立、變更或者終止的法律行為，因此對于大多數商人而言，商事登記是其取得商事主體合法地位和資格的必要和唯一途徑〔5〕。

在我國現行法律體系下，從事商事活動必須經商事登記取得商事主體資格，其意義有以下兩點。

就商事交易本身而言，有利于提高商事交易效率與保障商事交易安全〔6〕。商事登記所登記的內容既包括商事主體的基礎信息，如經營人姓名、經營場所、經營范圍、經營方式等;也包括更深入的詳細信息，如經營狀況、經營能力、經營信譽等。通過以上對商事主體基礎信息與詳細信息的收集與記載，能為交易相對人提供與之進行商事交易的商事主體完備、真實、準確的信息，減少交易相對人搜尋了解以上信息的時間、人力與財力成本。如此一來，商事交易的效率得以大幅提升，商事交易的安全得到充分保障，為我國市場經濟運行營造高效、安全的氛圍，為我國市場經濟迅速、高質發展夯實基礎。因此，商事主體從事商事活動須經商事登記，對于商事交易本身而言有著重要意義。

就相關政府部門而言，有利于執法部門進行監管與稅務部門進行征稅〔7〕。在古代，早已存在商事登記制度，但那時是由商會這類自治組織負責與管理。經商會手工記載于商事登記簿上，為商會統一管理、召集會議等提供了便利與效率。直至近現代，商事登記權限收歸于相關政府部門，由工商部門負責對商事主體進行統一化、規范化的商事登記，并運用電子技術存儲于電腦與網絡，建立對外公開的信息公示平臺。對于食品、消防、環保等執法部門而言，加強部門間信息共享機制，更有利于對商事主體開展嚴密的監管活動。對于稅務部門而言，為其對商事主體征稅、免稅、減稅等活動提供翔實的數據支撐與信息支持。因此，商事主體從事商事活動須經商事登記，對于相關政府部門而言，也同樣有著深遠影響。

簡而言之，作為調整商事活動的重要手段，商事登記制度一方面為商事主體與交易相對人進行商事活動保駕護航;另一方面也為我國政府部門更好地對商事主體進行執法、征稅等治理活動添磚加瓦。

（二）流動商販是否應當強制登記

商事登記既具有提高交易效率、保障交易安全的意義，又具有便于政府部門監管和征稅的意義，那么在這雙重意義之下，流動商販是否就應當強制登記？若流動商販不進行強制登記，是否會對我國現行商事登記制度造成影響？對于流動商販與商事登記之間的關系，應當如何考量？

1.學界現行觀點

當前我國學界對于流動商販是否應當強制登記主要存在以下兩種觀點：其一，對于流動商販應當豁免登記;其二，對于流動商販應當強制登記，但同時也應簡化登記。

對于流動商販應當豁免登記，原因主要有以下兩點：其一，我國現行商事登記有關規定既多且雜、材料較多又手續繁瑣，流動商販并不能僅根據相關規定而預期自身是否能經商事登記成為商事主體，這也就導致流動商販申請商事登記實現“身份合法化”的積極性明顯不足;其二，流動商販與其他商事主體相比存在資本不足、營利無常等弱勢之處，加之目前商事登記也有著登記成本較高的問題，我國當前商事登記制度對于流動商販而言負擔太重〔8〕。

對于流動商販應當強制登記，但應簡化登記，原因主要有以下兩點：其一，雖然當前商事登記成本較高，且流動商販也常常難以負擔這一高昂成本，但市場經濟條件下任何商事活動都有其基本成本之所在，商事主體因此而承擔一定的負擔或成本有其合理性與必要性，流動商販既為營利之目的又不愿承擔其基本成本，實屬不應;其二，雖然流動商販也應當進行商事登記，但是由于流動商販與其他商事主體相比，資本少、流動性強、經營內容相對不固定，如果對流動商販與其他商事主體適用同一的登記標準、要求相同的登記成本，極有可能會對原就經濟貧困的流動商販雪上加霜，因此對于流動商販應在現實許可范圍內降低登記要求、減少登記費用、簡化登記手續等〔9〕。

2.筆者觀點

筆者認為，對于流動商販是否應當強制登記的以上兩種觀點都存在其合理性，無謂誰對誰錯之分，可以在以上兩種觀點之間尋求第三種中立的解決之道。

站在政府管理與征稅的角度，若能把流動商販全部納入到強制登記的范圍內無疑再好不過;但站在流動商販的角度，確實也存在著登記成本較高、登記繁瑣的重重顧慮。在此現實背景下，一方面，應當給予流動商販進行商事登記的可能性，因為經商事登記取得商事主體資格，取得商事主體權利、承擔商事主體義務，是流動商販的自由;另一方面，應當簡化現行登記制度，為流動商販此類特殊群體構建具有差異化的登記制度，因為對于流動商販而言確實存在著登記成本較高的現實困境。

至此，完全由流動商販自身決定是否前往相關部門進行商事登記：愿意登記，則賦予其登記權利并進行簡化登記;不愿意登記，也不會因此導致非法窘境，因其本身的存在即具合法性。

四、完善我國流動商販商事登記制度

首先，肯定流動商販的合法性地位。流動商販其本身的存在即具合法性，主要有以下三點依據：其一，流動商販進行商事活動在我國自古有之;其二，現今的流動商販符合我國市場經濟運行的規律;其三，流動商販的存在補充我國城市消費的部分市場。盡管流動商販滿足商事主體資格的實質要件之營利性，以及商事主體資格的形式要件之營業性，進而完全符合商事主體資格的取得要件，但也不能就此無視流動商販其本身存在的合法性。因此，有必要在現行相關立法中進行聲明。

其次，賦予流動商販進行商事登記的權利。對于我國市場經濟體制發展、經濟運行而言，商事登記一方面具有提高交易效率、保障交易安全的意義;另一方面又有利于執法部門監管、稅務部門征稅。雖然流動商販其本身的存在即具合法性，但也不能因此就剝奪其進行商事登記取得商事主體資格的權利。流動商販作為我國市場經濟環境下商事主體重要的組成部分與特殊主體之存在，即使將其排除在商事登記范圍之外，于我國現行商事登記制度也無任何重大影響;但若能將流動商販納入到商事登記范圍中，對于更好地發揮我國商事登記的應有功能具有重要意義。

再次，設計適合流動商販的簡化登記制度。其一，將流動商販的登記從現行的工商登記轉入社區登記，社區登記便于就地管理，并且流動商販應在登記轄區內進行流動。其二，在不影響城市公共秩序及市容的前提下，對流動商販實行分類管理、區別對待，有助于流動商販和其他群體之間的利益平衡。其三，適當簡化流動商販的登記事項：一方面，登記時只收取工本費，降低登記成本;另一方面，應登記流動商販姓名、住所和經營事項，對于其他登記事項均非必要。其四，流動商販可不設賬簿，但應按要求提供必要的銷售憑證，便于后期追責與執法〔10〕。

最后，明確流動商販登記與否的自由性。當前學界對于流動商販是否應當進行強制登記，主要存在以下兩種觀點：其一，持否定態度，認為應當豁免登記;其二，持支持態度，認為應當強制登記。筆者認為，兩種觀點均存在其合理性與正當性，可以在豁免登記與強制登記之間尋求中間立場，即給予流動商販登記與否的自由性。若流動商販自行前往相關部門進行商事登記，進而取得商事主體資格，則其理應在享受由此帶來的權利同時承擔相應的義務;若流動商販沒有進行商事登記，則也不影響其正常經營，因其存在本身即具合法性。

五、結語

目前我國現行商事登記制度對于流動商販這一特殊群體采取回避式立法，由各省市自行規定。加之流動商販向來給人以“臟、亂、差”的感覺，在我國大部分省市相關執法部門都以“無照經營”為由取締流動商販;甚至有的城市采取一刀切式的做法，對流動商販進行完全消滅。2006年2月，合肥市明確提出實現“無攤城市”設想，力爭當年9月實現該目標，然而這一目標并沒有實現。對于城市的管理需要全方位的考慮，不能僅僅追求市容市貌，同時還要理性看待市民的消費需求及生存需要〔11〕。否則，一味取締將會造成城管與流動商販之間沖突事件頻發、影響社會秩序與穩定的不利后果。若能在法律層面推動流動商販的合法化，給予其進行商事登記的可能性，并設計符合流動商販特點的簡化登記制度，由其自由決定是否進行商事登記，在一定程度上，無疑有利于流動商販的合法權益保護，以及市場經濟秩序維持。流動商販問題治理，任重而道遠。

〔參 考 文 獻〕

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〔3〕〔6〕〔7〕張安毅.城市流動商販合法化的障礙及對策——以流動商販商事登記問題為視角〔J〕.西部經濟管理論壇，2015，（01）：64-66.

〔4〕張俊.論我國對城市流動商販的管理〔J〕.發展，2016，（03）：63-66.

〔5〕姚悅，孫碩.流動攤販“合法化”問題初探〔J〕.商品與質量，2010，（S6）：61-62.

〔8〕石少俠，李鎮.論個體工商戶商事登記義務之豁免〔J〕.經濟縱橫，2012，（01）：122-124.

〔9〕趙旭東.商事登記的制度價值與法律功能〔J〕.中國工商管理研究，2013，（06）：11-14.

〔10〕陳琳玲.論流動攤販的登記制度〔J〕.東方企業文化，2012，（07）：259-260.

〔責任編輯：張 港〕