區分婚姻成立與有效的司法實踐意義

趙雪鋒

摘 要：婚姻的成立是一個事實判斷，婚姻的有效是一個價值判斷，二者不是在同一位階上的概念。區分婚姻的成立與有效，不僅有利于刑法上的重婚概念與婚姻法上的重婚進行認定標準的有效統一，即法律制度的統一;而且也有利于法院作出統一的判決，樹立良好的司法公信力。

關鍵詞：婚姻的成立;婚姻的有效;重婚

一、問題的提出

2010年今日說法欄目上出現了一個典型案例，即陜西省周長征、張春玲與徐秋綿重婚案。1993年周長征和張春玲按照當地的結婚習俗擺個酒席請客的形式而結婚，因當地人不看重要領結婚證，所以他們沒有領取結婚證。婚后張春玲去了新疆3年。當張春玲再次回家后才知道，其丈夫又與本村村民徐秋綿領了結婚證結為夫妻，并生了一個女兒。張春玲便以周長征重婚為由，到當地公安機關報案，公安局在接到報案后立案調查，因為他們是以夫妻名義同居并且生有孩子，這在公安機關認定重婚罪里邊這就是一個事實婚姻的證據。2001年2月12日 ，公安機關對周長征采取了刑事拘留，檢察院以周長征涉嫌重婚為由向三原縣人民法院提起公訴，人民法院認為：周長征在有配偶的情況下又與他人結婚，重婚罪名成立，判決周長征有期徒刑6個月，同時解除周長征與徐秋棉的婚姻關系。

2001年8月12日，周長征通過三原縣法院提起了與張春玲的離婚訴訟，法院審查他們雙方沒有到婚姻登記機關領取結婚證，因張春玲同居的時候不滿20周歲，不符合結婚的法定要件，所以認定是非法同居關系。

上述案例，為什么同一法院對同一事實的認定，在不到半年的時間里，認定會有如此大的差異呢？刑事審判庭明明認定了他們的關系是事實婚姻，并且還對周長征進行了相應的處罰，為什么到了民事審判就認定他們的關系是非法同居呢而不予保護呢？

二、婚姻的本質屬性及重婚的認定

（一）婚姻的本質屬性

從婚姻的形成基礎不同可將婚姻的本質屬性分為倫理說、身份關系說和制度說、契約說，以上四種學說其中前三種也被概括地稱之為非契約說。目前，我國民法學界的主流觀點是反對把婚姻視為合同，因為我國是一個注重家庭人文倫理的國度，婚姻是一個家庭的紐帶，具有特殊的身份性與倫理性。盡管大家不贊成婚姻的本質屬于一種契約，但在規定相關法律以及處理婚姻家庭糾紛的時候，卻大多傾向于按實質性的契約屬性解決。事實上，筆者認為，把婚姻的本質屬性作為一種契約，可以有效解決婚姻家庭法中的難題。正確區分婚姻的成立與有效，有利于統一重婚的概念，避免生活中出現周長征、張春玲與徐秋綿重婚案的類似案件出現。

（二）現行法律關于重婚罪的認定

我國現行婚姻法與刑法就重婚規定有如下區別：

從表格可以清晰的看出，我國婚姻法的重婚與刑法上的重婚根本的不同在于兩個法律對于重婚的概念界定不同。筆者一直有些疑惑，重婚不是應該是婚姻法上的概念？為什么在刑法上卻又有了新的含義？刑法上想通過重新界定含義來保護更廣泛的法益，難道被擴大保護的法益在婚姻法上不應當得到保護？婚姻法上與刑法上的重婚不應當統一？出現這一情況，系因為我國未對婚姻有效與成立進行區分。事實而言，區分婚姻成立與有效，從而統一原本應屬于婚姻法上之重婚概念，讓婚姻法上的重婚與刑法上的重婚進行有效統一。

三、區分婚姻成立與有效及司法實踐意義

（一）婚姻成立與有效的區別

承認婚姻的契約屬性，有利于正確區分婚姻的成立與有效。婚姻的成立與有效是兩個不同的概念，婚姻的成立屬于民事行為，婚姻成立適用意思自治原則，男女雙方可以依其自由意志創設夫妻關系，自愿以夫妻名義共同生活，相互履行夫妻權利義務。只要當事人意思表示一致，并具備了婚姻的公示性，婚姻即告成立婚姻的有效屬于民事法律行為。而婚姻有效，是一個法律意義上的價值判斷，是根據具體的法律來判定是否合法有效的問題。①婚姻成立與婚姻有效的不同主要包括以下幾個方面：第一：婚姻的成立與否是一個事實判斷問題，其著眼于有沒有某一婚姻存在而婚姻有效與否是一個法律價值判斷問題，著眼于某一婚姻是否符合法律的精神和規定，因而能否取得法律所認許的效力。第二：婚姻的成立與有效在構成要件不同。婚姻的成立構成要件基本的要素是主體為男女兩性以永久共同生活為目的具有夫妻身份的公示性，婚姻的成立強調男女雙方之間以永久共同生活為目的的意思表示的一致。第三，效果不同，如果婚姻不成立，則不可以通過補正而使婚姻成立，而如果婚姻在效力上存在有瑕疵，則有可能通過事后的一些行為或其他方式進行補正，從而使婚姻溯及既往的有效。

婚姻成立與有效的區分，與我國區分契約合同的成立與有效相似，正確區分婚姻的成立與生效，有助于把握婚姻實質，以及把握法律在多大程度上的干預，更有利于對相關概念的把握。

（二）區分婚姻成立與有效的意義

婚姻的成立與有效，是兩個不同的概念，有必要對其進行正確區分。一方面，區分婚姻的成立與有效，能有效把握重婚的概念，利于法律制度的統一。重婚到底是婚姻法上的有配偶者又與他人結婚的行為還是刑法上有配偶又與他人結婚或者明知他人有配偶而與之結婚的行為。在婚姻法上，認定重婚是以婚姻有效為前提，這一“結婚”是以取得法律認可的效力為基礎。然而，在刑法上，又以婚姻事實成立為構成要件，從而認定重婚罪，由于未正確區分婚姻的成立與有效要件，從而在司法實踐中造成了大量與本文一開始提到的周長征、張春玲與徐秋綿重婚這一矛盾判決。另一方面，正確區分婚姻的成立與有效，統一婚姻法上與刑法上的重婚概念，避免再一次出現同一法院對同一事實作出不一樣認定的尷尬情景，從而有利于統一司法裁判，樹立良好的司法公信力。

因此，正確區分婚姻的成立與有效，不僅具有理論意義，也具有強大的司法實踐意義。

結 論

區分婚姻的成立與有效，正確把握二者的實質區別，有利于認識到我國現行法上婚姻法上的重婚與刑法上的重婚概念之規定不同。現行兩部法律規定的不同，既不利于法律概念的統一，也不利于司法實踐，同一個法院在同一時間類對同一事實作出不同的認定，這會嚴重影響司法公信力。因此，為解決這一矛盾，應當從婚姻的本質出發，正確區分婚姻的成立與生效，統一婚姻法上與刑法上的重婚概念。

[參考文獻]

[1]張寧：《論婚姻成立的形式要件》，煙臺大學2009年碩士論文。

基金項目：本文系西南民族大學研究生創新型科研資助項目“區分婚姻成立與有效的司法實踐意義”（項目編號：320021943050）

（作者單位：西南民族大學法學院，四川 成都 610041）