法系融合趨勢下對法系劃分標準的反思

張亮

摘 要：法律體系的融合趨勢給法系的劃分提出了很大的挑戰，有學者提出應該放棄法系的劃分只保留法律比較的方法，也有學者提出混合法系的理論來應對。應該首先認識到，法系的劃分有著法本體上的意義，以往的法系劃分存在片面、層次不齊、共線性等問題，而將法律從本體意義上作整體理解能夠避免以上問題，這是法系劃分之前提。面對法律體系融合的趨勢，我們首先應該豐富自己的法律理論，并在此反思法系劃分標準而非否定法系劃分本身。

關鍵詞：法系;法本體論;混合法系;比較法

一、 引言

自20世紀末以來，比較法學界開始了對以往比較法研究范式的深刻而廣泛的反思，一方面，隨著法學視野的擴展，中國法、非洲法也都有了各自的學術成果，比較法學者已不得不正視這一現實，以往將其含糊地稱呼為“其他法系”“混血法系”已經很難具有說服力了。

另一方面，即使是在傳統的英美法系與大陸法系之內，也越來越多地呈現出一種融合的趨勢，以至于英美法系與大陸法系的二分在多大程度上具有價值也經受著質疑。

在國內，自改革開放以來，中國的比較法學也經歷了一個由接受西方學說到建構自己學說的階段，從西方的傳統法系劃分的標準來看，中國目前的法律體系很難歸類，套用西方學說是走不通的，更何況連西方學者自己都覺得比較法學需要一個范式的轉換。

但是又有一種意見將目前法系劃分的困境絕對化了，進而認為我們已然到了“一個法系終結的時代”[1]。我們大可不必如此悲觀，正如湖南師范大學夏新華教授所說的，“每個理論似乎都有局限性，法系分類雖然不能對現有法律進行準確歸類，但仍不可消極地停止對法系劃分的探索?！盵2]

也有學者一方面對傳統的比較法研究范式加以批判與解構，但是對比較法在新形勢下進行自我重構抱有信心，如北京外國語大學的李曉輝教授認為比較法研究不能再以傳統的時空觀念為基礎，應“將比較法的空間視域由國家、國際等地理空間移開、從建立在時空聯系的傳統之中移開，重新回歸某種主題視域，從而在比較法宏觀體系遭遇前所未有的挑戰之時，開辟一方新天地?！盵3]筆者認為我們正應該懷著這樣的態度面對法律融合給比較法的挑戰。

那么我們如何突破比較法傳統的范式呢？國內外有相當學者主張一種“混合法系”理論加以應對，此理論給予筆者以極大的啟發，所以本文以一個單獨的章節論述之。但是對于“混合法系”之理論，筆者并非完全贊同，而是認為我們不必急于應對變化著的法律現象，而應該回歸到法律理論，對法的本質重新加以理解才是法系劃分標準的基礎，本文的后半部即是以此展開的。

二、 法系劃分標準的幾種代表性觀點

（一）法系劃分的早期理論

勒內·達維德首倡用兩種標準對法系進行劃分，他提出了法律體系分類的兩個標準，第一位的是意識形態的標準，第二位的是法律技術的標準，并且認為意識形態標準才是關鍵性的。不過后來達維德放棄了法系劃分標準的探討，而筆者以為此種劃分標準到今天來看仍然具有一定的合理性。

茨威格特和克茨以及后來的大木雅夫以“樣式要素”作為法系劃分標準。茨威格特和克茨提出了五個法律的樣式構成要素：（1）一法律秩序在歷史上的來源與發展;（2）占統治地位的特別的法學思想方法;（3）特別具有特征性的法律制度的種類及其解釋;（5）思想意識因素。[4]后來大木雅夫又提出了“法律家論”作為補充。樣式要素理論能夠比較全面的考察造成法系差異的方方面面，但如此劃分，樣式要素之間存在共線性①的問題，而且劃分的結果將顯然是不同維度的法系并列，將不同層次的劃分結果置于同一維度暴露出“多重標準一次劃分”的缺陷。

在傳統的比較法研究范式受到嚴峻挑戰之時，有一新的法系劃分方法頗具影響力，即“混合法系”的理論，筆者認為這一理論已經過前后許多學者的不斷發展，對當今的法系劃分具有重要的啟發性，以下詳述之。

（二）“混合法系”理論

1.“混合法系”的提出

事實上，比較法學者很早地注意到法律體系的融合現象，茨威格特指出存在“混血”法律體系，例如希臘，美國路易斯安那州、加拿大魁北克省、中華人民共和國，并認為將這樣的一些法律體系制定屬于某個法系是困難的，必須調查它們此時此地更多接近于哪一種樣式。[5]西方學者往往從西方法律體系出發，將他們看來難以歸類的法律體系稱為“混血”法律體系。

埃辛·奧赫緒則比較完整地對“混合法系”作了論述，他提出“將所有法律體系視作公開或隱蔽的混合與交疊，并根據原料的比例混合狀態將它們予以分組。為實現這些目的，有必要檢視每個法律體系中的構成要素，并且根據原料來源——每個體系都是據此形成的——中的占主導地位者，在一個寬廣得多的范圍內重組法律體系?！盵6]持著此種觀點，埃辛將世界上的法律體系描繪成一個“系譜”，這個“系譜”旨在觀察各個混合法系都是法系構成要素的化學反應。埃辛對“混合法系”的概念做了很大的擴充，而且把各國法律統一在一個“系譜”能夠避免很多爭議。循著他的研究進路，比較法學者的主要任務如同大型強子對撞機②，這很難令人接受，尤其是對于有著強烈民族意識的法學家來說。

（二）“混合法系”的優勢與劣勢

1.“混合法系”的合理性

由于世界各國呈現出的法律體系的融合趨勢，以往的法系劃分已經不足以描述這樣的情況，以往西方的比較法學者過于注重私法、過于注重成文法的比較研究，而“混合法系”理論擴展了對“法”的理解，對于法律多元的格局、行動中的法等現象給予平等的重視，這樣更容易吸納挑戰。

2.“混合法系”的劣勢

（1）混合能否作為一種標準

黃文藝教授曾指出“混合法系”過于空洞和貧乏，以往的法系劃分標準還是確有所指且意涵豐富的，而“混合法系”只能指出一個地區存在的法律多元的現象。

而且，同樣是“混合”此“混合”與彼“混合”有何不同？比如，印度法是印度教法與伊斯蘭教會法以及普通法的混合，中國法是中國傳統的民間法、民國以來移植的大陸法以及新中國成立后引進的社會主義法的混合，同樣是“混合法系”但二者的差異性恐怕比混合法系之外的法律體系相比還要大。我國學者夏新華后來在混合法系理論的基礎上提出了“新歐洲法系、新伊斯蘭法系、新中華法系”的法系劃分，也就是又引入了“文化傳統”這一標準對法系進行劃分，以回應上述質疑。

（2）“混合法系”理論的內部缺陷

“混合法系”是面對世界越來越多越來越深入的法律融合的趨勢所作出的一種理論上的應對，在傳統的法系劃分標準不足以描述這種情形的情況下，這一理論在一定程度上緩和了理論的困境。

但是，何為“混合”？那不正是用傳統的法系劃分標準先劃分了一次，再加入其它因素再次劃分的產物？以此觀之，以往比較法學家“多重標準一次劃分”的理論缺陷在“混合法系”身上依然會發作。

混合暗含著至少兩次的劃分，混合一定是劃分之后的混合，其中第一次劃分一定是過往學者已經提出的標準，之后再加入新的標準加以補充。那么第一次劃分的標準在多大程度上具有代表性、普遍性，這是一個問題。接著，第二次劃分的標準是否合理？而且第一次劃分與第二次的劃分在邏輯上有何種關系？這是需要考慮的。

“混合法系”的提出很有前瞻性，法律體系混合發展的趨勢仍在繼續，未來的法系劃分不能忽視這一趨勢，但筆者認為就其理論內部來說仍具有很大的發展潛力，將其作為我們研究比較法的一項工作計劃更具有意義。那么在此理論之外，即使我們提出一個新的法系劃分理論，我們也不得不面對法律融合的問題。

三、 對法系劃分標準的反思

（一） 法系劃分標準的價值

1. 對于法系劃分的批判的應對

從20世紀末開始，比較法學界開始了對以往比較法研究深刻而廣泛的反思，而反思往往是從批判既有的法系劃分開始的，進而有學者質疑比較法學這一學科的存在價值，所以我們不得不首先應對這些批判?，F在列舉集中代表性的意見：

（1） 以往的法系劃分忽視或者輕視東亞地區、非洲等地區的法

（2） 以往的法系劃分只注重成文法

（3） 以往的法系劃分只注重私法

（4） 以往的法系劃分忽視了民族傳統

（5） 以往的法系劃分無法適應當今法律全球化的發展趨勢

（6） 以往的法系劃分其結果無法解釋一法律體系所呈現的諸多面向

此外，還有一種籠統說法，便是以往的法系劃分有一種明顯的西方中心主義甚至是霸權主義的傾向，這種說法可以構成一種批評——一種空泛的批評，我們必須把西方學者的局限性具體化，這樣才能促進比較法學的發展，不然的話，我們也無法保證我們不會陷入“東方中心主義”。事實上，所謂的“西方中心主義”其實際內容體現在上述批評的（1）（2）（3）（4）中。這些批評的確指出了西方學者一直以來的局限性，對此，我有兩點進行應對，其一，這樣的批評正是比較法學這一學科發展的成果，比較法學，從它誕生之日起，注定就不是一國或者同一文化圈內的學科，同時它也應該承受著來自各個國家和地區的法律實踐的檢驗，這只能說明西方學者自身的局限性而不是比較法學科的局限性;其二，法系劃分的標準是可以得到發展的，將東亞地區、非洲地區的法，成文法、私法、民族傳統文化納入考慮，從而使法系的劃分更加具有抽象性和普遍性，這是促使比較法學發展的因素，而非促使比較法學解體的因素。

對于第（5）點，有學者指出了法律的發展越來越多地打破了傳統的時空界限，傳統的法系劃分已經不合時宜了，如北京外國語大學的李曉輝教授指出，比較法受到了流變的時間觀念，以及壓縮的空間觀念的雙重挑;清華大學的魯楠教授指出，在全球化時代，法律發展呈現出一種“脫域”屬性。這的確是比較法發展所面臨的問題，在此作一簡要回應：筆者的看法是，這樣的觀點無非是將某種規律（主要是經濟規律）視為“自然法”，一國的法律體系在多大程度上受到這種“自然法”的改造，筆者是持保留態度的。但對于這種法律“脫域”傾向，比較法不得不通過改進標準和限定范圍之手段加以應對。

對于第（6）點，這不僅是西方學者，也是其他國家的學者同樣會遇到的問題。當然這也是有西方學者一元化的思維慣性的影響，也就是用一條標準來進行法系劃分，所以當然會有這樣的批評。

我們應該看到，一條標準只能說明一種性質，在一條標準內的劃分能夠盡可能地準確即可。比如說，我們將法系按照意識形態的標準分為“資本主義法系”和“社會主義法系”，那么一種觀點認為不應該將大陸法系與英美法系籠統地稱作“資本主義法系”，這種觀點事實上引入了其它的標準，誠然，大陸法系與英美法系有諸多不同，但將它們歸入“資本主義法系”是沒有問題的，在不同維度的標準上評價就如同性別無法反應高矮、學歷無法體現胖瘦一樣，我們應該避免陷入這樣的爭論，因此我們應該采用高鴻鈞教授提出的“復分法”。

2. 法系劃分在比較法中的地位

以往的法系劃分有一種應激性的傾向，也就是說，一法系劃分提出在前，后來者覺得不滿意，覺得不夠理想，再提出自己的劃分標準，這就相當于“鯀治水”，本該具有相對穩定性的法律理論，在雜多、流變的事實中疲于奔命。

應該認識到，法系劃分在比較法學中占據了重要位置甚至是中心的位置。大木雅夫已經意識到，比較法學的建構應該是微觀視角與宏觀視角兩方面的結合，其中宏觀視角，也就是法系的劃分應該是微觀比較的目的，如若不然，比較法將徹底淪為一種方法論，正如亞里士多德談及哲學時所說的“正如我們把一個為自己、并不為他人而存在的人稱為自由人一樣，在各門知識中，惟有這門知識才是自由的，只有它才是僅為自己而存在?！盵7]法系的劃分就是比較法學自身的目的，至于擴展對法的認識、為立法提供材料、為司法解釋提供參考和為國際法的建構提供素材只是比較法學的次要的，附帶的目的。

四、 結語

從比較法學科自身的角度來看，法系（傳統意義上的）的確呈現出一種融合的趨勢，但這背后還有另一條線索，即比較法學與法律理論的脫節。[8]國外學者已經意識到法系融合的趨勢對比較法的挑戰，他們是將其作為一個法理學問題加以考慮的，如英國法理學者威廉·退寧認為全球化給法律理論的挑戰之一就是“超越不同法律文化的法律理論而構建一個概念框架和元語言。”[9]

因此，筆者在此指出，法系劃分標準具有法本體的意義，對于法系劃分標準的確定，關乎我們對于法的本質的理解。比利時學者馬克·范·胡克和馬克·沃林頓注意到了這一點，他們指出如果我們意圖對 “法律體系”進行比較，我們就需要觀察比較法提供的對于法律的不同界定。[10]也是要關注法本體意義的意思。

所以，若要比較法學不至于成為其他部門法的方法論，則必須以微觀比較為基礎，以宏觀比較為目的。那么作為宏觀比較的結果，法系的劃分不應該以法律技術為根本標準，因為它易于變動，而法系的劃分應該以我們所認知的法的本體為標準，當然這種說法不夠精確，在這里筆者對于法的本質作康德式的理解，我們對于法律技術實際上的如何使用的無法幫我們達到法的本質，對于法的本質，我們無法直觀，但在法律所呈現給我們的共同印象中加以理解。

目前世界法律格局呈現出一種廣泛而多維的法律融合的趨勢，既包括成文法與判例法的融合，也有公法與私法的融合，且這樣的融合仍在繼續，這對比較法學來說是一個嚴峻的挑戰，但從另一個方面來看，我們可以看到比較法學的一個重要功能——對法進行形式上的祛魅，通過形式上的祛魅，或許我們能夠在關于法的本質上達成更深層次的共識。

[注釋]

①也就是多重共線性，是指線性回歸模型中的解釋變量之間由于存在精確相關關系或高度相關關系而使模型估計失真或難以估計準確。

②大型強子對撞機是粒子物理科學家為了探索新的粒子，和微觀量化粒子的‘新物理機制設備，是一種將質子加速對撞的高能物理設備，英文名稱為LHC（Large Hadron Collider）。該設備的工作原理是將粒子加速到接近光速使其互相碰撞以發現新的粒子。

[參考文獻]

[1]黃文藝. 重構還是終結——對法系理論的梳理與反思[J]. 政法論壇， 2011， 29（3）：35-46.

[2]夏新華， 張小虎. 終結，還是重構：對法系理論的超越——兼與黃文藝教授商榷[J]. 政法論壇， 2013， 31（2）：104-108.

[3]李曉輝. 全球化時空觀與比較法新視野[J].清華法治論衡，2014（2）：141-154

[4]大木雅夫. 比較法.修訂譯本[M]. 法律出版社， 2006.110.

[5]茨威格特，克茨比較法總論[M].貴州人民出版社， 1992. 139

[6]奧赫緒， E.）， 奈爾肯， et al. 比較法新論[M]. 清華大學出版社， 2012.194

[7]張志偉. 西方哲學史[M].北京：中國人民大學出版社 2002. 113

[8]威廉·退寧， 錢向陽. 全球化與法律理論[M]. 中國大百科全書出版社， 2009.225

[9]同上，67頁

[10]前引[6]119頁

（作者單位：湖南師范大學 法學院，湖南 長沙 410006）