論反不正當競爭法法益結構的轉型

陳耿華

(西南政法大學經濟法學院，重慶 401120)

內容提要：互聯網時代背景下中國反不正當競爭法僅以經營者利益為中心的法益結構面臨變革。域外反不正當競爭法從“經營者一元中心”到“經營者與消費者二元平衡”法益結構的演變值得借鑒。本文鑒于互聯網時代消費者主體地位革新、反不正當競爭法社會法品格不斷增強以及立法目的條款的表達，證立反不正當競爭法應構筑“經營者保護”與“消費者保護”二元中心法益結構體系。由此也引發如何衡平經營者利益與消費者利益的路徑選擇問題，鑒于這兩者長期利益一致、呈共生共存關系，故長期衡平邏輯上不矛盾；兩者短期利益沖突問題的化解，需要回溯反不正當競爭法的權益配置觀，以社會整體利益最大化為基準，綜合適用利益衡量方法、法律論證方法與經濟分析方法。

我國2018年1月1日起施行的《反不正當競爭法》第2條首次將侵害消費者利益作為判定不正當競爭行為的重要標準，該法第1條立法目的條款亦明確同時保障經營者與消費者利益。這是否預示反不正當競爭法法益結構的轉型，即超越既有以經營者利益一元中心的法益結構，轉向構筑“經營者保護”與“消費者保護”二元體系值得深思？反不正當競爭法法益結構的變革直接關乎該法進一步的整體制度設計與具體的權益安排，亦在很大程度上決定了衡量司法實踐中的利益沖突所應擇取的權益配置觀及衡平路徑，是反不正當競爭法學研究中的重大命題。

一、我國反不正當競爭法一元中心法益構造反思

長期以來，關于反不正當競爭法的保護法益，學界將其劃分為經營者利益、消費者利益及社會公共利益，似乎該法的保護法益呈現多元性與層次性。進一步審視反不正當競爭法第二章所列舉的具體不正當競爭行為，發現多數具體行為均聚焦于保障經營者利益，基于經營者利益角度出發對行為進行定性。雖然，2017年《反不正當競爭法》第2條第2款對不正當競爭的定義加入了消費者因素，定性不正當競爭行為不再局限于經營者利益的判斷標準，然其并未改變該法以經營者利益為中心之現狀；整部反不正當競爭法依然重點圍繞經營者利益展開制度設計，不管是從訴權的安排、權益之救濟，抑或不正當競爭行為的具體列舉，均透露濃厚的經營者中心色彩。

反不正當競爭法之所以形成這樣的法益結構，主要原因是特定經濟社會發展階段做出的立法價值選擇。“權利永遠無法超出社會的經濟結構以及由該經濟結構所制約的社會文化發展”[1]。我國1993年頒布《反不正當競爭法》，當時我國正處于社會主義市場經濟的發展初期，市場競爭并未充分展開，市場經濟的建設經驗總體比較匱乏，該階段市場領域的立法大多呈空白或極其簡陋狀態，相關理論研究也比較滯后，競爭法的制定主要引介其他的立法，因而反不正當競爭的立法的目標必然是要最大程度地支持合法競爭，保護作為競爭主體的經營者的利益；同時，也借鑒其他國家以經營者利益為中心、對消費者利益采取反射保護模式之保守做法①。主體的權利內容總與社會發展的實際需求相匹配，與權利主體的精神進步水平相契合，且受制于特定階段社會發展歷程的客觀規約。立法本質是一個劃分利益類別、識別具體沖突利益、選擇利益、協調利益、整合利益及表達利益的交涉過程，立法者僅能明確規定其主觀上認為更重要的利益并予其充分保護。反不正當競爭法之所以重點保護經營者利益、構筑經營者一元中心法益構造也是特定歷史階段立法者的主觀價值選擇。這不意味著消費者利益保護不重要，而只能說明其在這階段并未引起立法者的特別重視。正如孫斯坦所坦言，“法律跟其他任何地方一致，指出來的并不比還沒有指出來的更為重要”[2]。另一個重要原因是我國早期反不正當競爭法的理論準備不足，即便至今，學界對反不正當競爭法的定位、性質仍存在很大紛爭，反不正當競爭法在理論研究上的共識遠未達成，其的相關理論研究仍有很大空間。需要說明的是，反不正當競爭法之所以形成經營者一元中心法益構造并非單一因素所致，而是多個要素之間相互作用之結果，簡單剪切現實之分析范式不利于最大限度揭示事物本質。

二、域外反不正當競爭法二元中心法益結構審視

如何認知不同群體的利益需求，尤其是在兩種合法利益需求之間予以協調，須得參酌利益格局之發展流變。本部分將審視域外反不正當競爭法法益結構的演變進程，以茲為我國反不正當競爭法法益結構之變革提供一些比較法層面的借鑒。

(一)法益的演變

反不正當競爭法最初對公平競爭的保護局限為對個體利益的保護，即保護經營者商譽免受貶損、商品服務免受混淆以及商業活動中其他形式的損害，經營者利益是該法最為基礎、直觀的保護法益。幾乎所有的反不正當競爭法都明確了經營者擁有訴權，甚至部分國家的反不正當競爭法僅賦予經營者訴權。并且，與競爭相關的法規均用于平息經營者之間的爭訟，認為“競爭首先是與企業有關的，企業才是最先受到競爭影響的”[3]。這個階段的反不正當競爭法的第一要義在于保障經營者的正當利益，而非旨在捍衛消費者利益[4]。這從反不正當競爭法產生的歷史也可印證：不論是法國法院以《民法典》第1382條為法律適用依據發展“民法上不正當競爭之訴”，還是以德國、意大利為代表的歐洲大陸國家相繼出臺專門的《反不正當競爭法》，抑或普通法系國家以判例法的形式發展出規制不正當競爭行為的法律規則，均是將保障競爭者利益作為規制競爭行為的第一要義，而消費者利益僅作為競爭者保護之附帶性效果[5]。

然而，反不正當競爭法從傳統邁向現代的過程中，其法益保護內容發生巨大變化。20世紀60-70年代，伴隨消費者運動的爆發與消費者對“不知悉市場情況”愈來愈不滿意，規制不公平商業競爭的共同基礎變得搖搖欲墜。幾乎全部工業化國家再一次遭遇不正當競爭的挑戰問題，各國開始充分審究是否以及如何保護社會公共利益，特別是消費者利益保護的問題[6]。此時，消費者“在形式正義與實質正義的沖突中、在不正當競爭與壟斷行為橫行的背景下，為確保對強者與弱者的平衡”而登場[7]；許多國家重新審視既有各種市場行為規范，決然揚棄單純維護經營者利益的反不正當競爭法，進而著手擴展反不正當競爭法的調整范圍，將消費者保護納入其直接目標。一方面，反不正當競爭法的內容包含為經營者供給公平的交易機會，防范其被詆毀、搭便車、阻礙、欺詐或混淆；另一方面則包含確保消費者利益未受扭曲，防范消費者利益被操縱、欺詐等行為所侵害。自此，對消費者的保護不再局限為競爭者保護的附帶效果，而儼然作為該法另一主要的目標。

(二)結構的轉型：從“一元中心”到“二元平衡”

1.多數國家從“經營者中心”轉向“經營者與消費者二元中心”。如前文所述，反不正當競爭法最初的立法動因是以遏止不正當商業行為的方式維護經營者的合法利益、保障市場公平競爭。亦即，保護經營者利益、維護市場競爭的公平性是規制不正當競爭的立腳點。雖然在一些具體細節的規定上存在差異與爭議，且并非均使用“不正當競爭”之稱謂(使用各異稱謂實際上也各有優劣)，其根本理念無二致，即首先保證經營者利益進而保障公平的競爭秩序。而對于何種行為應納入其中，則關涉多元因素，如權宜性的因素與歷史性的因素、一般的因素與特殊的因素、共通的因素與特別的因素、國內的因素與國外的因素[8]。那些已為國際社會或大多數國家普遍認可的行為類型，如《巴黎公約》涉及的三類行為及后來規定的侵犯商業秘密行為，是最初行為類型的核心②，基本為各國以相應的立法形式加以確認。當然，各國立法亦會依據本國的實際情況增加其他一些行為③。然不論具體法律條文如何規定，均透露著濃郁的經營者利益中心情結，無論是具體列舉的不正當競爭行為類型以經營者利益為參照標準，抑或是不正當競爭的定義條款，均顯現了典型的經營者中心主義。

伴隨經濟發展及市場結構演變，壟斷打破市場力量的既有均衡，經營者與消費者之間交易能力懸殊愈來愈大。特別是受現代科技及營銷技術發展影響，消費者的自我保護能力被進一步削弱，消費者的結構性弱勢地位越被凸顯。與之相伴的是作為新抗衡力量的消費者團體逐漸發展及不斷噴涌的消費者運動。如此，為市場多元主體提供穩定的交易環境、平衡多元主體利益則成為新時期反不正當競爭法的立法目標。反不正當競爭法法益結構逐步開始轉型，摒棄既有僅以經營者利益為中心的法益構造，對消費者利益進行深入解讀并型塑競爭法保護與消費者保護二元體系。從這個角度看，反不正當競爭法法益結構的轉型，除了受消費者自身利益理性生長所致，一個重要的直接動因是消費者在市場占據的地位發生根本性變化，這種變化進一步決定其在法律上的地位以及應獲得的結構性救濟變化。

2.個別國家從“消費者中心”轉向“經營者與消費者二元中心”

瑞典是少數反不正當競爭立法側重保護消費者利益的國家，這與當時的立法背景有很大關聯。在20世紀50年代，瑞典試圖在反不正當競爭領域引入綜合有效的立法。1966年特別調查委員會提交了自身擬定的反不正當競爭法草案(Lag omotillb?rlig konkurrens)，且該草案首次設立規制不正當競爭的一般條款。然而，1966年該立法草案并未被付諸實踐。當時的瑞典政府意欲響應消費者主義精神，于同一時間同步起草著一項綜合性“消費者保護計劃”。在該項計劃內，正當、公平交易立法僅被視為是消費者保護政策的一部分。盡管該特別調查委員會傾注了大量精力，在反不正當競爭法立法草案中增添了消費者利益的內容，然其報告仍然未能滿足政府的政策目標。1970年《反不正當營銷行為法》(Lag om otillb?rlig marknadsf?ring，SFS 1970：412)明確維護經營者利益，但卻將消費者利益保護置于該法最為核心的位置。政府保護消費者整體利益的方式是專設公職，即所謂的消費者監察專員(Konsumentombudsmannen，KO)，專門用于處理消費者遭遇的不正當競爭行為問題。在1975年通過了《營銷行為法》(簡稱為1975MFL)，其中該法第1條第1款規定，保護消費者利益是該法的首要目標。另外，一個體制上的重要創新則是將新成立的消費者保護局(Konsumentverket，KOV)與消費者監察專員合并。由合并后的新機構KOV/KO實施MFL。比起行業自律與私人訴訟，1975MFL非但彰顯了對公共機構執法的巨大信任，將實施該法的權力賦予公共部門亦被視為是保障消費者權益最有利的首要路徑。然而，《營銷行為法》此種側重消費者主義、忽視誠實競爭者利益的做法，逐漸在實務界和理論界受到批判[9]。20世紀80年代末期一系列改革之后，平衡被重新建立④。尤其是，競爭者在MFL訴訟中位于次要位置的格局被調整，經營者在MFL訴訟中亦取得了與其他主體平等之地位。

對此，未免也讓人心生質疑：瑞典1970年首部通過的《反不正當營銷行為法》緣何側重強調消費者利益保護，該法在瑞典法律體系中處于什么位置，以及這套復雜的法律規則對法律體系的連貫性會引致何種整體效應。就這些問題，人們以實用主義思想回應之。然不論如何，其折射了瑞典立法者追求各異的法律政策目標，從該法規的標題則可得知，該法并未被命名為反不正當競爭法，而是營銷行為法，這不僅僅是單純的技術細節問題，而表明立法者提倡一種更為寬泛的理念，即不強調競爭者利益，而是側重消費者集體利益與社會公共利益[6]。

當然，畢竟保護經營者利益也應作為反不正當競爭法的重要立法目標，立法者固然關注消費者利益，也不可偏激地施行單邊主義。為此，2008年MFL第1條則提到：“本法的目的是促進與產品營銷行為有關的消費者利益和經營者利益，以及保護消費者和經營者免受不正當營銷行為之侵害。”根據2008年MFL的規定，除了具備法定資格的消費者協會與消費者監察專員得以提起訴訟，個體經營者與行業協會亦享有訴訟資格，由此實行對競爭者保護與消費者保護二元體系。

三、我國反不正當競爭法二元中心法益構造

雖然傳統反不正當競爭法構筑經營者一元中心法益構造具有歷史合理性，然該法益結構背離互聯網經濟發展特性，與其他國家競爭法筑造二元保護體系的做法相悖，亦與反不正當競爭法的社會法屬性及立法目的相沖突。為此，應對我國反不正當競爭法法益結構進行適當變革。

(一)互聯網時代消費者主體地位革新

利益呈現極強的生長性，互聯網時代消費者利益角色的更新也為其在反不正當競爭法上的變革帶來契機。互聯網經濟是典型的“注意力經濟”，互聯網市場的競爭是搶奪消費者注意力之競爭。互聯網商業模式為此作了有力說明：其借助前期免費培育市場以獲取用戶的忠誠、鎖定用戶，繼而利用這種忠誠開發增值服務以謀求收益，攫取更大的市場份額和競爭優勢。互聯網時代的消費者決定了互聯網市場的資源配置及互聯網市場經濟的深層次發展。消費者一方面處于互聯網競爭生態鏈的最末端，而另一方面也強化了其作為裁判官的角色。互聯網時代背景下消費者利益獲得側重考量，逐漸壯大起來的消費者利益則必然進入反不正當競爭法重點保護法益的視野。

雖然，經營者與消費者這兩種主體所扮演的市場地位不同，客觀上在認定是否造成對各自利益侵害時標準存在差異，然無論如何，消費者利益在反不正當競爭法中獲得與經營者利益同等的法律保護地位，都是因其在經濟社會發展中的地位以及法律對該地位的評估與反饋。反不正當競爭法法益結構的轉變也應當隨著歷史發展與時代進步進行調整，這也直接證成了法的第二性原理：法立基于社會現實，法律須以社會為其服務對象，須得注重居于第一性的社會現實，從根本上而言，法的調整技術不得與社會客觀現實產生沖突，并且法律的建構應依據人的實際需求，法僅能選擇它可以調整的事物、可實現的手段，而非對社會現實進行簡單描摹[10]。倘若社會現實有所變化，人的客觀需求也相應發生變革，則法律結構體系也須得隨之調整。互聯網經濟引致的消費者主體地位革新以及社會自組織力量的發展，使得我國反不正當競爭法的法益中心從經營者利益一元中心化走向經營者利益與消費者利益二元平衡化。從這個視角看，反不正當競爭法革新其法益結構是認同、回應及實現互聯網經濟社會發展階段消費者主體利益訴求與期望之必然結果。

(二)反不正當競爭法社會法品格的不斷增強

反不正當競爭法源于對個體自由與權利濫用的約束，最初反不正當競爭法的私法情結尤其濃厚，不論從判斷路徑上，抑或原則、責任上均刻有明顯的私法印記。不妨說，該法是從傳統私法中演變而來。在大陸法系國家，不論是法國、德國，抑或意大利，早期的不正當競爭問題均被歸到大的民事關系中。19世紀70至90年代是德國資本主義發展最為迅速的時期，亦是開始產生壟斷的時期，不正當競爭開始愈演愈烈。個別地區以《拿破侖民法典》規制不正當競爭行為，而從屬于民法的競爭規則并未擔當起相應社會責任。對此，德國學者奧托·施萊希特以無奈但又不乏總結性的表述客觀揭示了該時期競爭法社會性價值的匱乏[11]。而后在1896年德國立法機關出臺了《反不正當競爭法》，重在將不正當競爭行為認為特殊的民事侵權行為，該法僅意欲保護具有競爭關系的經營者的個體權益。法國雖然先于德國提到“不正當競爭”之概念，然其并未頒布單獨的反不正當競爭法，而是依據《法國民法典》第1382條與第1383條這兩個侵權條款與一些判例規制不正當競爭行為。此種調整不論從判斷路徑、原則上以及責任上均凸顯了明顯的私法痕跡⑤。

在19世紀末20世紀初，作為新的立法資源，公共利益保護觀念與社會連帶思想借助其蘊含的強大能量，給傳統私法理念帶來極大撞擊。社會連帶思想核心內容如下：其一，主體均有求生與減輕痛苦之本性、愿望與需要，且應以相互協作的方式實現；其二，處于社會聯系中的主體在協作時需仰賴社會規范；其三，國家的任務則是強化社會連帶關系，保證在社會連帶關系下所有成員均享有公平的生存與發展機會[12]。其中，麥克尼爾在《新社會契約》一書中傳達的社會連帶思想和競爭法更是密切關聯。其借助關系契約以連接私人領域及公共領域，凸顯一種清晰的社會連帶法律觀，為反不正當競爭法邁向社會法的性質蛻變積淀了理論準備。

直至20世紀中后期消費者運動之蓬勃興起及消費者不甘處于“市場之陰面”，反不正當競爭的基礎有所變化，消費者利益始而被以各種方式貫穿進反不正當競爭法中，由此該法逐漸轉變為一般的“市場法”[13]。比如，德國司法機關與競爭法學者意識到，有的不正當競爭行為非但損害了競爭者權益，還關涉其他市場主體的合法權益及社會公共秩序，故逐漸揚棄“個人權利說”而采用“社會權利說”[14]，且對《反不正當競爭法》進行修訂，其中該法第1條即明確同時保障經營者利益、消費者利益與社會公共利益。特別是1930年，帝國法院始而側重保護公共利益之后，以經營者的絕對權利作為該法保護客體之理論飽受質疑，自此“社會法”思想取而代之。此外，希臘、盧森堡、奧地利、瑞士、波蘭、荷蘭、西班牙等國均將消費者利益保護納入該法，亦即反不正當競爭法同時維護競爭者、消費者與公眾在內的多元利益主體。挪威、丹麥、比利時、瑞典則采用了更加現代的反不正當競爭法形式，其從一開始就將消費者利益保護置于突出位置。

反不正當競爭法雖依然存留歷史印記，傳承了經典的制度架構，但百余年來伴隨經濟基礎的轉變，特別是發展至當下經濟全球化與互聯網的信息時代，反不正當競爭法的屬性及定位均出現重大轉變。早期相當長一段時間內反不正當競爭法均浸透于民法之范疇及理念中，往往將不正當競爭行為視為特殊的民事侵權行為。但是從反不正當競爭法的發展與其保護法益的演變可以發現，該法非但處理經營者之間的關系，保障經營者的合法權益，亦廣泛考慮其他利益關系，尤其是消費者利益問題。反不正當競爭法逐漸超越其私法情結[15]。“過去幾十年，出現了由消費者保護法律導致反不正當競爭法從純粹的以競爭者為基礎之方法，向旨在保障經營者、消費者與公共利益的多種利益混合方法轉變”[16]。在傳統的經營者保護之外增添消費者及公共利益之保護，這促使反不正當競爭法的保護范圍及其性質面臨重要變化，實現由個體法邁向社會法之轉變。特別是伴隨該法對消費者利益保護力度的逐漸強化，直至將消費者利益作為反不正當競爭法的直接保護法益，反不正當競爭法的社會法品性愈加增強。

總之，在當下科技與經濟迅猛變革之時代，傳統不正當競爭行為面臨新的滲透領域，雖然該法在形式上還存留傳統私法的制度烙印，但在觀念上該法已然不斷超越傳統私法，反不正當競爭法的社會法品格愈來愈強。反不正當競爭法此種逐漸強化的社會法屬性也將引發該法法益構造的深層次變革。

四、二元中心法益之衡平

倘若一種利益獲得新的地位，是否意味固有的利益均衡結構格局被打破，為獲取新一輪的均衡是否應對原有利益進行重新配置，似乎無須多言。因此，我國反不正當競爭法如何構筑二元中心法益構造，以實現該二元中心法益亦即經營者利益與消費者利益的衡平，則是本部分要探討的內容。

(一)衡平是否可能？

經營者利益與消費者利益是否得以衡平，取決于二者成立何種關系。首先，經營者與消費者短期利益面臨沖突。二者同作為市場交易主體參與者，一定時期資源的稀缺性決定了一方主體利益的增加將導致另一方主體利益之減損。尤其是在產品生產初期，邊際成本處于上升階段，此時經營者必然為保證盈利而往往采取較高定價，而消費者總希冀以最低的成本滿足消費效用，于此短期來看，兩者必然存在利益沖突。

然而，從長遠看，經營者與消費者共生共存。消費者是經營者逐利之基礎，而經營者發展又是提升消費者利益之依托，二者長期利益取向趨同。體現為：隨著規模經濟的形成，邊際成本一定限度內處于遞減狀態，總成本得以降低，經營者在保證同等利潤的前提下，往往采取價格優惠策略，降低產品、服務的費用，此時消費者得以較低成本獲得更為優質的服務[17]。從另一角度看，當某一經營者過分抬高產品及服務的使用成本，消費者自然會選擇“用腳投票”，轉而尋求其他可替代產品、服務，或者是降低其消費需求⑥，那么該經營者則無法獲得預期溢價收入，甚至是失去合理收入，長久以往買方市場將逐步萎縮，經營者喪失盈利基礎。而與之對應，消費者雖短期內利益有所膨脹，但這種膨脹一旦過度壓縮經營者合理的利潤空間，經營者也將采取“用腳投票”，逐步減少產品的研發及服務(生產)的提供，甚至是退出該行業。此時，賣方市場將逐步萎縮，而如果只有少數或沒有經營者提供產品，消費者最基本的選擇權和交易權也將不復存在。綜上，從長遠看，經營者與消費者利益價值取向一致，呈共生共存關系。消費者利益的保護需要經營者配合及參與，與此同時，唯經營者的正當權益獲得維護，消費者的利益才有保障。

(二)衡平思路：回溯反不正當競爭法的權益配置觀

權利配置均受一定理念指引，可將這種理念稱為權利配置觀。如何衡平經營者利益與消費者利益，需要回溯反不正當競爭法的權益配置觀，目前存在功利主義、自由主義、社群主義與馬克思主義四種觀點。其一，功利主義的權益配置觀是以功利為其方法論原則與哲學基礎而型塑的權益配置觀念。其基本觀點是：權利與所有社會利益之配置須得采用最大多數主體的最大程度幸福之原則。但不正當競爭案件所涉市場主體(主要是受影響的消費者群體的數量)之數目往往難以估摸，確定數量本身是個極難實現的問題。其二，自由主義的權益配置觀基本觀點為：權益優位于善，之所以進行權益配置，需以實現個體自由為依歸。然而，反不正當競爭法權益配置同時參酌私人合法利益維護與社會公共利益維護的問題，這種雙重性質意味著我們不可單維度從個體自由的視角做出利益評判。其三，社群主義的權益配置觀以尋求社群利益最大化為方法論原則與哲學基礎，它的基本觀點為：善優位于權益⑦，社會利益乃權衡利益配置是否正當之根本標準。亦即，權益配置須得與社會利益高度一致⑧。該權益配置理念立基于人的群體性與社會性特征，側重保障與維護社會利益。該種權益配置觀亦難以完全契合反不正當競爭法的品性。正如前文所述，反不正當競爭法權益配置同時參酌私人合法利益維護與社會公共利益維護之雙重命題，此種獨特屬性亦決定了我們不得過于偏向社會公共利益來權衡利益沖突。其四，馬克思主義的權益配置觀基本觀點為：生產方式是權衡利益配置否正當的根本標準，即正當的權益配置應與生產方式相匹配。馬克思與恩格斯基于唯物史觀的視角審視權益制度的正當性問題，指出權益與權益制度之正當既非人類抽象觀念之表現，亦非虛幻的社會存在物，而是實在與具體之社會存在，且作為歷史發展過程的產物，特定階段權益制度的正義內容無不與該特定歷史階段的社會條件相適應，而且受制于該歷史階段的物質條件[18]。然而這種縱貫人類歷史過程的權益觀抽象掉了反不正當競爭法歷史而具體性的道德評判基準，無法契合反不正當競爭法的基本品性。

上述各種權益配置觀基于不同立場出發，均力圖追求權益配置的正當性，然而，僅仰賴其中一種權益配置觀以指導反不正當競爭的權益配置恐怕無以達致權利配置之正義要求。反不正當競爭法的權益配置既不單純指涉個體權益問題，亦非純粹考量社會公共利益問題；既不采取簡單的效率立場，亦兼顧道德評判基準。換言之，反不正當競爭法同時參酌維護私人正當、合法權益與社會公共利益問題，此雙重性質意味著我們不得偏向個體自由的立場抑或站在社會公共利益立場上或者完全基于效率的立場進行權益配置，而須得尋求個體正當、合法利益與社會公共利益之結合，進行既有益于個體正當利益維護且有益于社會利益維護之權利配置。本文認為，評判反不正當競爭法權利配置是否正當的核心標準是看其有無同時兼顧對個體正當利益與社會利益之維護。

(三)具體衡平方法

1.利益衡量方法。當存在兩種(多種)價值、權利發生沖突時，為使得在特殊的利益分布體系與格局下，利益之間達到相互包容共存與均衡之態勢，作為平衡經營者利益與消費者利益沖突的基本分析方法，不但有助于降低法官在審判不正當競爭案件中的“知識成本”，也可為當事人提供較為明確的預期。

利益衡量的基本步驟，包含“發現利益階段”“評析利益階段”及“衡量利益階段”。此外，除卻結論先行之步驟，還存在旨于檢驗結論正當性的付與法規理由之環節，確保整個論證鏈條的圓融性。由于此處我們僅探討經營者利益與消費者利益的平衡問題，故利益衡量過程中的發現利益階段可以直接跳過，而作為第二階段的審視利益位階、識別沖突利益也不存在任何難題，經營者利益與消費者利益屬于同一位階的法益，不存在何者是上位階利益而獲優先保護之情形。我們可以直接將視線投擲于利益衡量的第三階段，即“衡量利益階段”。對此，可采取以下簡要的“四步走”：其一，正視經營者利益。即便互聯網時代對消費者利益的關注度有所提高，也不可忽視反不正當競爭法對經營者利益的保護。經營者依然得以通過商業模式、技術等創新爭取競爭利益，提高競爭優勢。其二，重視消費者利益。消費導引生產，消費者非但參與市場競爭行為，亦扮演市場競爭結果之終端承受者，消費者利益保護的重要性不言自明。尤其在互聯網經濟發展背景下，消費者利益還擔任市場競爭行為的裁判官角色，反不正當競爭法對消費者利益保護應適當擴張。其三，進行成本—收益分析。在進行個案的具體衡量時，還應通過比較分別考量經營者及消費者利益后，何者更有利于減少生產成本、交易成本以及其他成本，何者更有利于實現社會整體增量利益，更符合普遍實踐理性。其四，進行最小侵害性分析。“為維護某一更為優越之法益而須得犧牲另一法益時，不得逾越必要程度”[19]。雖然個別情況下須適當限制經營者利益，亦須采用對其侵害最小的方式。

至此，應當說利益衡量已基本有初步答案，然整個環節并未告之終結，還需對結論予以論證及修正，即檢驗結論的正當性，個別情況下甚至需要揚棄最初的結論而探尋其他結論。

2.法律論證分析方法。雖然利益衡量方法為平衡經營者利益與消費者利益沖突提供了方法論層面的指導，然考慮到該方法仍然過于抽象，亦不可避免具有不確定性，特別是在權衡利益與選擇利益之環節，對利益的判定很難存在必然的價值高下，即便基于一定的社會標準綜合權衡，亦可能因不同主體而得出不同論斷。為此，還應引入法律論證分析方法，進一步審視和指導不正當競爭案件中經營者與消費者利益沖突的平衡。

具體而言，以法律論證分析方法衡平經營者利益與消費者利益呈現如下優點。首先，該方法不提倡由前提至結論的線性推論及涵攝過程。經營者利益與消費者利益的沖突平衡處于一種動態開放狀態，并不存在某種可預先直接采用的封閉式標準，難以借助單一性、直線式的邏輯推演便可獲取答案。其次，法律論證分析借由連續論證，是一種永遠均可通過新證據與正當論證程序以逐漸接近終極觀點之論辯式真理[20]。復次，法律論證分析方法得以最大程度約束與限制法官的自由裁量權。其以程序確定性之技術規則與形式規則要求法官進行理性、嚴密論證，并在此基礎上做出契合普遍實踐論證之裁決。并且，其涵括案件所涉多方主體的視角，創設了由法官及多方利益主體共同論辯的“場域”[21]，亦對法官的裁量提供了必要的背景約束。最后，該方法以程序看得見的方式最大程度保證個案衡量結果的確定性。整個衡平論證過程是一個連續對話分析的過程，亦是一個不斷提倡交往理性與程序正義之過程。該過程區別于既往結果確定性的追求，而更側重對程序確定性之推崇，是以一種程序可見之方式衡平沖突的利益。經營者利益與消費者利益的衡平追求應轉換為在充分論辯基礎上對程序確定性的追求上，才可保證衡平結果的合理性。

總之，關于經營者利益與消費者利益的衡平，欲獲得一個合理可接受的答案，“無法借由直接仰賴經驗證據以及我們理想直覺所對應的事實，相反，其僅能通過協商之途徑，準確地說是采用反復辯論之途徑而開展的證立過程”[22]。經營者與消費者這些不可通約的主體利益都是反不正當競爭法所致力保護的，而二者利益不存在順位差異，亦難以從位階序列進行直觀衡量。此時，援引法律論證分析框架可靈活趨避這些難題。經采用法律分析框架，各方主體話語權均獲得充分保障，不但平等、公正參加論辯，亦可合理質疑他方主體的主張，且在程序可見的論辯中表達己方態度與需求，并有權確保不受論辯內外的某種因素之強制性阻礙。

3.經濟分析方法。有論者言，“阿列克西所構筑的法律論證規則其實只能作為一種空想。倘若依照其辯論規則展開實際的法庭辯論，可能導致司法程序陷入僵局”[23]。該說法雖過于絕對，然它道出了法律論證分析方法的局限性[24]，這就需要干預以獲致利益綜合最大化，而實現利益綜合的最大化則需引入經濟分析方法。

經營者利益與消費者利益作為同一位階上的利益，孰輕孰重時常不可避免陷入爭執困境，倘若運用規范分析方法，恐難以逃脫新的不確定與空洞之桎梏。而規范分析的主要不足也在于其價值目標的難以捉摸與空洞化，也無以進行量化分析。而倘若停留于運用定性研究，或許將導致新的非正義。因此，經營者與消費者之間的利益衡量落到實處還必須依靠經濟分析方法。

運用經濟分析方法平衡經營者利益與消費者利益的正當性具體體現為：第一，該方法植入效率⑨為參考坐標，可為消費者與經營者的利益權衡提供確定的價值取向。第二，該方法為二者的利益權衡準備了明確的判斷基準，經濟分析的對象最終落實至福利標準。第三，該方法還為二者利益的權衡預定了科學的分析架構與模型。而博弈論則是該方法為實現利益均衡所做出的實質性貢獻，各異相關主體利益經博弈而取得的最佳效果，體現為各主體制定之方案是對其余主體所擬定方案之最優反應，亦即達致納什均衡。

圖1 最大利益凈余額思維圖

關于經濟分析方法的具體適用思維。面對抵牾的經營者與消費者利益，法官須得綜合權衡各方當事人的權益與社會效果，對可能涉及的各因素予以計算，并定量分析各異利益權衡結果將獲得的收益，以提升社會整體增量利益作為解決問題之基準，從而獲得最優效果。其思維路徑圖1[25]中，由A點移到D點，表面看雖乙的凈收益降低了L2，然甲的凈收益卻提升了L1。基于量上比較，甲所提升的凈收益L1大于乙所降低的凈收益L2，因此整個社會的社會總量是提升的，亦即所謂的“最大利益凈余額原則”。需注意的是，如我們采用該標準削弱少數方的利益時，須得對被削減利益的主體進行補償，否則極易導致以利益綜合的最大化名義侵害私人利益。

誠然，經濟分析方法因其特有的定量分析能力而為經營者與消費者利益權衡準備了相對客觀的分析框架與模型，然面臨具體又復雜的不正當競爭案件，不僅僅以經濟效率為唯一價值主張，還應具體問題具體分析。

上述每種方法均有自身的內在缺陷，在實際個案中應綜合、權衡運用，而且還需注意在具體個案中每種方法各自的運用程度需要區別對待。法院裁判乃關涉資源分配之決策，法官并非消極、機械式適用法律，而須得以積極能動之姿態衡量相關主體利益以及評估其社會效果，其所得出的裁決應以社會整體利益最大化為基準[26]。從根本意義上而言，個案中利益衡量所借助的各種方法最終須得以實現社會整體利益最大化為其目標，倘若離開了社會整體利益這個根基與支點，則談不上妥適的利益衡量。

注釋：

① 參見薛駒：《關于對修改經濟合同法的決定(草案)和反不正當競爭法(草案修改稿)修改意見的匯報”(1993年9月1日)。

② 1925年荷蘭修訂會議修訂巴黎公約時引入不正當競爭的定義條款之后，為使該寬泛的定義更為精確，以及更利于普通法國家接受，先是引入了市場混淆和商業詆毀兩類行為，后又引入虛假宣傳。

③ 例如，日本反不正當競爭法除規定仿冒、淡化、逼真模仿、侵犯商業秘密等傳統行為外，還規定了禁止規避保護版權的技術措施、搶注域名、代理人或代表人搶注商標、賄賂外國公務人員之類的內容。這充分體現了其“雜燴”特色。

④ 20世紀70年代和80年代的消費者，MFL案件主要由消費者監察專員作為原告提起，但現在MFL案件則大多發生在競爭者之間。

⑤ 而我國1993年《反不正當競爭法》頒布之前，司法實踐則用誠實信用原則來處理不正當競爭糾紛。

⑥ 當然，生活必需品不在此列。

⑦ 這里所說的善主要是指公共利益。

⑧ 自由主義者與社群主義者關于權利與善何者優先的分歧，其本質是關于個人權利與公共利益何者優先的分歧，這一問題是權利實踐中經常遇到的問題，但從理論上看很難得出一個正確的一般性的結論。

⑨ 這個“效益”是以整個社會為基準而不是以當事人為參照。