行政公益訴訟中“依法履行職責”的審查

安徽省肥西縣人民檢察院課題組

【摘 要】對于訴前程序何時才向訴訟程序轉換，取決于行政機關是否“依法履行職責”。依法履行職責內涵寬泛，把結果或行為作為單一的評價標準難免顧此失彼。關鍵在于對履職效果的評價，同時不能忽視對履職程序要求、履職條件的審查。因此，應采用履職效果為主，兼顧履職行為、履職條件的審查標準。

【關鍵詞】行政公益訴訟;依法履行職責;審查

行政公益訴訟自2015年7月試點以來，積累了豐富的實踐樣本，圍繞“公益損害補救”為核心的公益訴訟大量進入司法實踐。相較于傳統行政訴訟，在訴前程序中發送檢察建議督促糾正違法行為，【1】當行政機關不依法履行職責時才提起訴訟程序，這是行政公益訴訟的特色。2018年3月兩高頒發的《關于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》第21條規定：“人民檢察院在履行職責中發現生態環境和資源保護、食品藥品安全、國有財產保護、國有土地使用權出讓等領域負有監督管理職責的行政機關違法行使職權或者不作為，致使國家利益或者社會公共利益受到侵害的，應當向行政機關提出檢察建議，督促其依法履行職責。行政機關應當在收到檢察建議書之日起兩個月內依法履行職責，并書面回復人民檢察院。出現國家利益或者社會公共利益損害繼續擴大等緊急情形的，行政機關應當在十五日內書面回復。行政機關不依法履行職責的，人民檢察院依法向人民法院提起訴訟”。對于訴前程序何時才向訴訟程序轉換，則取決于行政機關是否“依法履行職責”。因而對行政機關“依法履行職責”的審查，成為公益訴訟制度中的一個關鍵。兩高《解釋》回應了試點以來司法實務和理論研究對檢察機關提起行政公益訴訟做法的需求，但是僅涉及起訴條件、裁判結果的適用，并未涉足 “依法履行職責”認定問題，司法實踐中爭議較大，有必要在既有司法實務的基礎之上，結合《解釋》相關規定，對依法履行職責的認定、審查方法及司法應對作系統梳理與探討。

一、依法履行職責審查的裁判梳理

從目前行政機關敗訴率居高的現實來看，檢察機關的訴訟請求較大程度獲得法院支持【2】，但實踐中檢察機關和行政機關對依法履行職責的標準爭議較大。司法裁判中存在“同案不同判”，一種做法主張按照主客觀相統一原則，只要行政機關手段窮盡，履職行為合法，即使沒有達到彌補損失的預期目的，也認定其依法履行職責。另一種做法認為，只要損害沒有完全消除，不管行政機關是否窮盡辦法，就應認定其未依法履行職責。通過中國裁判文書網、北大法寶等網站以行政公益訴訟、檢察機關、具體行政行為等關鍵詞搜索，發現試點以來行政公益訴訟案件有不斷增長的趨勢，但對依法履行職責的司法審查模式并未趨于一致，呈現出如下兩個處理模式：

（一）結果論模式

此種模式中，只要損害結果確實存在，就認定行政機關未依法履行職責，徑行確認違法。此種情形下，檢察機關的訴訟請求表述為“請求確認未依法履行職責違法”、“請求判決依法履行職責”;訴請的事實和理由表述為“未依法履行職責”、“未采取有效措施”;法院的裁判結果表述為“確認未依法履行職責違法”、“責令依法履行職責”等等。這種以損害結果為依法履行職責唯一審查依據的處理模式，可以說順應了行政公益訴訟以保護社會公共利益為核心的價值導向，卻忽視了對履職行為本身需要考慮的因素。在損害結果持續存在的情況下，依據履職效果實現程度的不同，具體又可以分為以下三種處理方式，第一種是主觀上明確拒絕或怠于糾正的不作為【3】，此種情況直接認定未依法履行職責，不涉及履職行為所涉程序事項的審查;第二種是“部分及于整體”，主要針對未充分履職的情形【4】，行政機關部分履職的，一概確認未履行職責違法;第三種是在損害持續存在的情形下，即使履職行為符合法定程序等，也確認行政機關未履行職責違法。典型做法如吉林省琿春林區人民檢察院訴被告延邊朝鮮族自治州林業管理局不履行法定職責案，琿春林業局作出《責令停止非法占用國有林地通知書》，盡管法院認定該行政行為符合《中華人民共和國行政處罰法》的程序規定，但因損害確實存在，最后判令被告未履行職責違法并責令履行職責。

（二）行為論模式

典型特征是審查過程中，履職結果與行為相分離。如果履職行為合法，那么即使公益侵害狀態仍在持續也不確認違法，僅判決責令履行職責;如果履職行為出現程序嚴重違法等，則判決確認該行為違法。以雙遼市檢察院訴雙遼市林業局行政公益訴訟案為例，本案中被違法破壞的林地尚未恢復原狀，林地資源仍處于破壞狀態，裁判認為“如果行政機關在檢察建議后一個月內，主觀上未能充分認識行政執法存在的問題和不足，客觀上未能積極采取有效措施改正錯誤，依照法定程序在合理期限內履行職責，并致國家和社會公共利益仍處于受侵害狀態，那么應當認定行政機關未依法履行法定職責的行為違法;反之，行政機關因調查取證、履行法定程序、等待復議期限及起訴期限、申請人民法院作出準予強制執行的裁定等非自身原因，即使在檢察建議后的一段時間內違法侵害公共利益的行為仍然存在，也不應認定行政機關不依法履行法定職責。行政機關在檢察建議后履行法定職責程序存在輕微違法的，可以確認該行為違法”，該案不以損害是否存在作為依法履行職責的標準，認為履職行為自身的合法性需要獨立評價，并據以作出因程序輕微違法的確認違法判決。同樣，延吉市檢察院訴延吉市環保局不履行法定職責一案，市環保局認定違法行為人運輸且擅自傾倒1.3萬噸粉煤灰，作出責令停止違法行為并罰款的處罰決定。因違法行為人停止清運導致污染繼續存在，延吉市檢察院遂建議環保局依照處罰決定的要求限期恢復原狀，其后環保局對1.3萬噸粉煤灰完成清運并采取相關跟蹤監督措施。延吉市檢察院認為，恢復原狀包括但不限于1.3萬噸粉煤灰，粉煤灰清運行為不等同于公益恢復，所以環保局作出的處罰決定事實錯誤，不應據此認定環保局依法履行了職責。至訴訟階段，法院從事實認定、法律依據以及期待可能性等層面，對環保局實施的履職行為即涉案處罰決定進行了合法性審查，認為處罰決定中涉及的1.3萬噸粉煤灰，不屬于該處罰決定規定的履行義務，被訴行政機關已經履行處罰決定的全部事項，按照主客觀相一致原則，應當認定其依法履行了職責，故判決駁回訴訟請求。在蛟河市檢察院訴蛟河市林業局案中，林業局對違法行為人作出了《林業行政處罰決定書》，在蛟河市檢察院發出檢察建議后，被告林業局雖然向人民法院申請強制執行，但又因其在送達《林業行政處罰決定書》過程中程序嚴重違法，被蛟河市人民法院裁定不準予強制執行。裁判認為，雖然林業局對違法行為人作出了行政處罰，但因最終未準予強制執行，致使國家和社會公共利益仍處于被侵害狀態，故應當確認未履行法定職責違法。

二、依法履行職責審查標準的正當化分析

針對依法履行職責審查的標準，理論學說存在分歧【5】，司法實踐也大相徑庭。通過對以上裁判思路的梳理，本文認為依法履職內涵寬泛，把結果或行為作為單一的評價標準難免顧此失彼，建議采用履職效果為主，兼顧履職行為、履職條件的審查標準。首先，履職效果涉及結果層面，解決履職是否充分的問題，分別從制止違法行為、補救損害結果兩方面考量。其次，履職程序在于對履職行為本身的程序合法性進行審查：如果履職效果不充分，沒有實現制止違法行為、補救損害結果的目標，就要考慮行政機關是否受制于法定權限、法定程序以及檢察建議的要求。最后，如果不是因權限、程序等限制條件所導致，就應當審查行政機關意志以外的因素，即是否受制于生態環境修復周期、自然客觀條件等等外部原因。

（一）依法履行職責重在對履職效果的評價

行政公益訴訟制度不是理論推演的結果，而是現實的需要，其出發點就是為了解決現實中的問題，彌補現行行政訴訟制度的缺陷【6】。行政公益訴訟司法實踐呈現出諸多客觀訴訟的特征，以違法造成實際損害為起訴條件并以實質合法性為審查標準【7】。客觀訴訟的定位，旨在保護法律所確立的客觀秩序，以彌補公益損害為核心也就成為行政公益訴訟的應有之義。所以，如何確保國家或社會公共利益在被侵害后及時得到恢復，是檢察機關提起訴訟和法院裁判案件的出發點和落腳點。

通過探尋立法本意，不難發現，兩高《解釋》關于行政機關依法履行職責的法理內涵至少包括三個層面，一是依據實體法，明確行政機關具有某項法定職責，從而具有行使職權履行義務的能力;二是依據程序法，合乎法定程序，排除超越或濫用職權，明顯不當等違法情形;三是依據結果導向的要求，達到實質合法標準，即考量糾正行為的勤勉程度以及履職的實際效果等。這三項要求的價值順位逐步提高，其中前兩項是程序法意義上的基本要求，第三項履職效果是結果意義上的更高層次要求，即國家或者社會公共利益損害最終是否得以修復，這也是訴前程序轉入訴訟程序的過程中首先要審查的重點。

（二）依法履行職責不能忽視對履職程序要求、履職條件的審查

盡管履職效果是審查依法履行職責的關鍵，但并不意味著以此為唯一判斷依據。在履職效果不充分的情況下，不能一概就認定行政機關未履職并科以責任，而是應當考慮是不是存在其他相關因素，造成履職效果只能在一定限度內實現。這些相關因素包括但不限于：行政職權的限度、職權行使必經的正當程序、檢察建議的要求以及客觀自然條件等等?？紤]上述因素，意味著如果行政機關的履職行為是依照法定權限、正當程序或者檢察建議的要求實施的，即便履職效果未在期限內充分實現，對此也沒有再進行苛責的必要。

應當說，依法履行職責中的“法”，不僅包括職責依據的實體法，還包括《行政處罰法》、《行政許可法》、《行政訴訟法》等程序性法律規定。以程序要求作為審查標準，是因為法律程序除了程序價值效能，即本身的獨立價值和其所具有的實現程序價值的能力，還具有“好結果效能”，即形成好結果的能力【8】。在行政公益訴訟中，依法履行職責審查需要綜合考慮行政合法性與法的安定性之間的價值沖突，要考慮履職行為所欲實現的公共利益與個人權利保護的平衡，遵循正當程序即為最效率最公平之法。從程序法的角度，行政機關在收到檢察建議后實施新的具體行政行為，不可避免地會涉及加重行政相對人負擔的情形。加之新行為的效果及于所有相關主體，故而會對相對人的權利義務產生實質性影響，于此過程中如果不考慮相對人的利益，就會產生行政公益訴訟監督功能與行政訴訟保護公民權益功能的沖突。在陜西省安康鐵路運輸檢察院訴被告漢陰縣國土資源局不履行法定職責一案中，就出現第三人在訴前程序中對國土資源局行政處罰決定不服提起訴訟，要求撤銷行政處罰決定的情形。行政機關撤銷違法行政行為之后會重新作出新的行為，如果在重作過程中違反正當程序，引起行政相對人不服，一種可能是相對人因畏懼檢察機關和行政機關的雙重壓力而選擇忍受程序上的不公平，另一種可能是選擇提起行政訴訟，要求對新的行政行為進行司法審查。而不論是何種選擇，一旦忽視履職過程中的程序正義，就會導致行政相對人合法權益受到侵害，司法資源被浪費，這違反了行政公益訴訟效率優先的初衷?？紤]相對人利益，就是要在督促行政機關盡最大努力彌補損失的同時，要求其按照法定程序依法履行職責，在實施行政處罰或撤銷許可等負擔性糾正行為的過程中遵循正當程序。

三、依法履行職責標準的具體構建

司法審查制度的功能在于“熨平法律織物的褶皺”。因此，有必要以履職效果為主、兼顧程序要求、履職條件，對“千姿百態”的依法履職標準進行重塑。依法履職的審查標準可由上述履職效果、履職程序、履職條件構成，以此為兩高《解釋》第21條關于履職標準的認定提供思路。其中，履職效果包括結果要件和行為要件，履職程序包括職權要件、程序要件、內容要件，履職條件包括自然客觀條件、生態修復規律等等。以上要件分別按照遞進的先后順序進行審查。

（一）對履職效果的審查

圍繞制止違法行為和維護公益兩個目標，可以將履職效果分為兩個要件，一是行為要件，即對違法行為的糾正或制止;二是結果要件，即受損公益是否得到了有效保護。在審查過程中，行為要件應優先于結果要件。原因在于，行政公益訴訟的起因在于未依法履行職責，即“行政機關違法行使職權或不作為”，從法律規定上講，這依據的是《森林法》、《礦產資源法》等實體法之中監督、管理等相對寬泛的職責。既然損害結果的發生系由行政機關的違法行為（行政機關自己）或不作為（違法第三人）所致，那么按照職責的要求，一旦出現公益損害的事實，行政機關的首要職責就是及時糾正或制止違法行為。由此推之，只要行政機關已經糾正或制止了違法行為， 則其行為后果便有利于維護國家利益和社會公共利益。所以，是否達到履職效果，首先要看對違法行為的處置結果。當然，受損公益的補救效果往往是不容忽視的考量因素，但有時存在操作層面的困難：一方面，損失彌補的程度有時很難界定;另一方面，損失彌補的目標很多時候無法完全實現。試點期間的很多案例顯示，檢察機關沒有充分尊重行政機關的專業判斷，受限于自然規律和資源條件，行政機關不可能在1個月的履職期限內滿足檢察建議的要求。各地對此觀點不一，裁判也不盡一致，比如肇慶市端州區檢察院于2017年1月6日向該區農業局提出檢察建議，1個月后提起行政訴訟，雖然被告提出其未補種樹木是受環境氣候影響所致，但檢察院和法院以依據不足為由不予認可。與此相反，在延吉市人民檢察院訴該市環保局一案中，被告辯稱其因遭遇客觀原因導致道路交通阻礙等理由，被法院采信。即便2018年3月兩高頒布的《解釋》第21條，將行政機關依法履職的期限界定在收到檢察建議書之日起兩個月內，但仍然存在損失彌補的目標難以在法定時間內實現。因此，相較于損害補救效果，對違法行為處理效果的判斷更有可操作性，更明確可控。總之，如果損害補救成效良好，那么可以直接認定達到履職效果;若損害補救效果確實難以界定，在損害沒有持續擴大的前提下，就應把審查重點放在行為要件上，看行政機關是否抑制或糾正了違法行為。

再進一步，對違法行為的處理怎樣才算達到履職標準？總結實踐中的做法，制止或糾正違法行為應當達到充分、有效、全面的程度。比如對于行政處罰，行政機關只是作出行政處罰決定還不夠，還需要將行政處罰履行完畢，對處罰內容采取強制執行措施;三是現有違法行為已經過否定性評價，并且不再發生新的違法行為或不再有發生新違法行為的危險。而無論是否在效果上實現預期目的，只要行政機關在主觀上積極勤勉，并窮盡相關合理手段，就認定其具有積極履行職責的意志。也就是要看其是否滿足已經窮盡相關行政手段，是否促使結果發生或即將發生實質性變化。總的來看，是以效果推斷意志，從履職效果的表象中發現內在本質。履職方法上，要看是否窮盡了行政手段。不必窮盡一切手段，而是在追求行政效能最優化的范圍之內，窮盡行政權日常行使過程中的主要手段;履職效果上，要看主要手段實施完成之后，是否會導致結果發生實質性改變，也就是促使結果向良好態勢發生質的變更。在部分履職的情形中，要看所使用的糾正或制止手段是否已經或將要對結果質變起關鍵性作用。若已窮盡關鍵手段，即便未采用輔助性、附隨性措施，也應當認為窮盡了手段;反之，若偏離糾正目標的軌道，程度不觸及結果的實質性變化，就應認定未盡到勤勉義務，從而推定行政機關主觀上怠于履職。比如在福建省清流縣檢察院訴清流縣環保局一案中，檢察院提出檢察建議督促環保局對電子垃圾殘留物進行無害化處置，而環保局只是對殘留物進行了轉移貯存，始終未對第三人作出處罰，對此法院“確認清流縣環境保護局未依法處置危險廢物的行為違法”。從結果來看，轉移貯存沒有促使損害結果實質性改善;從手段來看，被告環保局僅僅采用簡單粗暴的措施，并沒有窮盡可以利用的所有合理有效手段，最終導致損害持續存在。此外，還應當注重“全面”履行，比如對于行政機關以移送司法機關追究刑事責任為由不進行行政處罰應作具體分析。根據兩法銜接的有關規定，刑事案件不起訴或判無罪的情形下，無需進行行政處罰，但不意味著移送司法機關就是履行了全部職責。因為從性質、手段以及功能來看，刑事處罰與行政處罰是不同的，行政處罰包含警告、罰款或者行政拘留等多種方式，很多方式是刑事處罰無法代替的，因此移送司法機關追究刑事責任不能成為行政機關不全面履行職責的正當理由。可以看出，對意志的考察采用的是“主客觀相一致”的方式，這種方式綜合考慮了法律人正常的理性思維和日常經驗法則，以及行政執法日常所作的認定和判斷，能夠較為客觀地對履職效果予以衡量。

（二）對履職程序的審查

合法的履職程序包含哪些情形？或者說，哪些程序性事項能夠成為行政主體未充分履職的正當事由？修改后的《行政訴訟法》第69條至75條對行政行為合法性作出了明確規定，違法情形主要包括：（一）主要證據不足的;（二）適用法律、法規錯誤的;（三）違反法定程序的;（四）超越職權的;（五）濫用職權的;（六）明顯不當的。主流觀點認為，行政行為合法性可以分為以下內容：1.行使職權的主體合法;2.合乎法定職權范圍;3.作出具體行政行為的證據確鑿;4.符合法定程序;5.適用法律法規正確;6.不得濫用職權;7.內容適當 【9】。歸納起來，行政行為合法性主要涵蓋職權、程序、內容三個層面。據此，在行政公益訴訟中，構成程序法定性和完整性的要素應當主要體現為法定權限、正當程序以及檢察建議的要求。

法定權限。法定權限是指法律關于行政主體履行行政管理職責時在事務、地域等方面所設定的界限或范圍 【10】。在范圍上，要求不得超越自己業務主管范圍或管轄范圍;在內容上，不得超越法律、法規規定的范圍、幅度;在權限上，不得行使其他國家機關的職權。行政主體的法定權限決定了其在職權法定的條件下能夠窮盡行政手段的最大限度、范圍和強度。比如，在環境公益訴訟中，責令關閉、停業的處罰措施屬于人民政府的職權范圍，環境保護主管部門需要經有批準權的人民政府批準才能實施，否則屬于超出法定職權范圍。如果環保部門沒有在兩個月內獲得批準，從而未采取關閉、停業的手段，檢察機關由此認為其未充分履職就有失公允【11】。

正當程序。行政機關履職行為可以分為以下形態：一是基于檢察建議的要求直接針對行政相對人作出具有法律效果的不利行政決定，比如責令停產停業、吊銷營業執照、征稅等。二是為行政相對人設定義務或免除權益的行政決定，這類行為屬于負擔性行政決定。比如撤銷行政許可，免除行政給付行為等。三是純粹的補益止損行為，比如要求采取治理措施，定期跟蹤監督等。可見，各形態中行政機關履行職責都要以履職行為來實現。實踐中，會出現行政機關為遵守正當程序，以及完成履行職責必經的查清案件事實的環節，使得履職效果未在法定期限內實現的情況。比如，為查清案件事實、查明違法行為人，需要長時間調查取證的時間耗損;為保證程序的完整性，對違法行為的處理需要立案、現場勘驗、詢問、技術決定、送達等環節;又比如為嚴格依照《行政強制法》《行政處罰法》等法律的規定必須付出的其他程序成本。判斷行政機關是否完全、充分履職，應當保持檢察權的必要、克制，指的是檢察機關應當等待行政行為成熟后提起訴訟 【12】。同理，必要、克制的審查理念在訴訟階段也要一以貫之。所以要結合具體情境，尊重行政職權的運行規律，不能忽視行政機關為遵守法律規定所必要的程序上的約束。

檢察建議的要求。鑒于訴前程序的特殊性，依法履行職責在一定意義上還包括檢察建議的內容和要求 【13】。檢察機關訴請的內容和范圍應當與檢察建議相一致，如果訴前程序中檢察機關認可了行政機關認定的損害范圍等基本事實（以明示或默許達成共識），其后行政機關據以履行了該范圍內的補救職責，那么就不能再以損害結果未消除為理由認為其未履行職責。典型做法如延吉市人民檢察院訴市環保局一案，延吉市檢察院認為恢復原狀包括但不限于1.3萬噸粉煤灰，法院則認為檢察建議未明確否認處罰決定中認定的1.3萬噸粉煤灰，因此超出1.3萬噸粉煤灰的損害不屬于應履行義務，被訴行政機關已經履行處罰決定的全部事項。

（三）對履職條件的審查

履職條件旨在判斷行政機關是否具有履職能力，主要審查行政機關未完全履行的正當性。實務中對條件要素審查的必要性在于，對因客觀原因無法及時得到補救的損害，即使對行政機關科以責任，也無法實現本來的目的。比如在延吉市檢察院訴延吉市環保局不履行法定職責一案中，對被告環保局辯稱因天氣惡劣導致道路交通障礙，從而損害補救未在合理期限內完成的主張，法院予以采信。具體來說，應從行政機關是否具備彌補損害的條件、時機以及能力來考察。從現有案例來看，審查行政機關履職條件的重點在于是否存在不可抗力的阻礙、是否違背植被生長、污染修復的客觀規律以及其他所有超出行政機關控制能力或范圍的客觀因素。條件要素的審查要慎之又慎，因為一經認定確因不可抗力或生態規律等客觀原因導致行政機關履行不能，就不再作其他層面的考量。對于履行能力的判定，如果涉及到專業技術判斷以及行政機關通過民主程序作出的決定，不能輕易否定，不能以法官的判斷取代專家的判斷，比如相關環保機構確定的排污標準、質量監督部門出臺的質量標準等，法院不得輕易否定其效力。

【參考文獻】

[1]試點中75.4%的案件行政機關經過訴前程序后予以糾正。參見《行政法學研究》2017年第5期。

[2]轉引自《學者：行政公益訴訟“法化”程度不夠高，檢察機關無一敗訴》。

[3] 此類判決如（2017）吉0281行初42號，吉林省白石山林區檢察院訴蛟河市黃松甸鎮政府履行法定職責案。

[4]此類判決如（2017）陜7102行初56號;（2018）魯0685行初27號;（2016）內0207行初76號;（2017）陜0403行初2號;（2016）吉0523行初25號;（2017）甘0921行初3號等。最高人民檢察院指導案例檢例31號;最高人民檢察院指導案例檢例32號。

[5]如沈開舉、邢昕：《檢察機關提起行政公益訴訟訴前程序實證研究》，載《行政法學研究》2017年第5期;有觀點主張“判斷行政機關是否履職應秉持行為標準而非結果標準”。如劉超：《環境行政公益訴訟訴前程序省思》，載《法學》2018年第1期。

[6]應松年： 《通過試點工作推進行政公益訴訟制度構建》，載《檢察日報》2015年10月19日第3版。

[7]劉藝：《構建行政公益訴訟的客觀訴訟機制》，載《法學研究》2018年第3期。

[8]? 陳瑞華：《通過法律實現程序正義》，《北大法律評論》1998年第1輯。

[9] 馬懷德：《行政法與行政訴訟法》，中國政法大學出版社2012年版，第91頁。

[10] 陳勇平等：《如何認定行政機關超越職權行為》，載《人民法院報》2004年11月6日第3版。

[11] 此類判決如（2017）黔2323行初3號，貴州省貞豐縣檢察院訴興仁縣環保局行政不作為案。

[12]? 邢昕：《行政公益訴訟啟動標準：基于74份裁判文書的省思》，載《行政法學研究》2018年第6期。

[13] 關于檢察建議的內容，參見最高人民檢察院2019年2月26日公布施行的《人民檢察院檢察建議工作規定》第十六條規定。