業務過失犯罪注意義務淺析

摘 要：醫療事故罪是過失犯罪的一種類型，因此行為人的主觀心理狀態只能是過失，不包括直接故意與間接故意。過失，是指行為人應當預見自己的行為可能發生危害社會的結果，因為疏忽大意沒有預見，或是已經預見卻輕信可以避免。過失的心理狀態又可區分為疏忽大意的過失與過于自信的過失兩種。疏忽大意的過失是指行為人應當預見自己的行為可能發生危害社會的結果，因為疏忽大意沒有預見，以致危害結果發生。過于自信的過失是指行為人已經預見到自己的行為可能發生危害社會的結果，卻輕信可以避免，以致危害結果發生。醫療事故罪中犯罪人的過失心理既可以由疏忽大意的過失構成，也可以由過于自信的過失構成。

關鍵詞：法律;業務過失

一、過失責任范疇

醫療事故罪同時又是典型的業務過失犯罪。業務過失是過失犯罪中的一種類型，業務行為指行為人基于社會生活上的需要所從事的某種合法職業，并在其業務活動的權限范圍內所實施的行為。而業務過失是指行為人為一定侵害法益之危險業務時，未盡應有的注意義務而導致危害結果發生的過失。不同于一般人的注意義務，行為人為不同的業務所負有的注意義務是不同的。

根據舊過失理論，只要出現危害結果就認為成立過失責任。其又分為結果預見義務說與結果回避義務說。結果預見義務說完全將行為人的注意義務等同于其主觀上預見危害結果發生的可能性，從主觀方面把握行為人是否存在過失。結果回避義務說則僅采行為人結果回避義務，從行為人采取的避免危害結果發生之行為與行為客觀方面作用的因果聯系角度分析行為人是否存在過失而不考慮行為人主觀上是否具有預見可能性。舊過失理論的兩種學說皆為片面，顧此失彼，沒有很好地統籌主觀方面與客觀方面。

新過失理論重視對社會有用的行為，限定過失犯處罰范圍。只要行為人，遵守了其行為所必須的規則，以慎重的態度實施其行為，即使造成了法益侵害結果，也應當認定是合法的。新過失理論采取結果預見義務與結果回避義務，即行為人在無預見結果的可能性或無回避結果的可能性的情況下，即使造成危害結果也不構成過失犯罪。相比之下，此說認為不論是結果預見義務還是結果回避義務，均是注意義務應囊括之內容。而由日本學者藤木英雄首倡的新·新過失理論則在此基礎上提出了“危懼感”之說。他認為行為人之結果預見可能性并不要求預見到具體的危害結果，只要求行為人對危害結果的發生產生內心的危懼即可。但不論是新過失理論抑或新·新過失理論都堅持過失犯罪須同時從結果預見義務與結果回避義務進行分析。結果預見可能性是結果回避的前提，結果回避同時又是結果預見后對行為人的行為要求，二者相輔相成，共同構成注意義務的內涵。

二、刑法注意義務構成

刑法上的注意義務是法律法令及社會日常生活所要求的為一定行為或不為一定行為時應當謹慎小心，以避免危害社會結果發生的責任。違反注意義務是過失犯罪的本質。因此根據新過失理論對于過失犯罪應當同時從結果預見可能性及結果回避可能性兩方面同時把握的要求，注意義務也應同時包含結果預見義務與結果回避義務。

由此，違反注意義務的構成包括以下四個方面：首先，行為主體有法定或約定注意義務。行為主體負有注意義務是追究行為人過失不履行注意義務責任的根據。注意義務具體包括法律、法規、規章制度等以成文形式規定的注意義務和依據職務、業務、委托、先行為等所產生的不成文的習慣上的注意義務。其次，行為主體具有履行注意義務之能力。依據對行為人預見能力判斷標準的不同，注意義務能力又分為客觀標準說、主觀標準說、主客觀統一說及主客觀統一但主觀起決定因素說等。客觀標準說認為判斷行為人能否預見應以社會上一般人的平均水平為準。而一般人水平的確定則取決于法官的判斷。持此觀點的學者認為這是一種最為公平而客觀的標準。主觀標準說的觀點是應以行為人本身的認知水平以及當時的具體條件來判斷其能否有預見能力。持該論的學者認為“預見能力并不是預見義務，不能把確定預見義務的因素用來衡量預見能力。”并指出，具有的知識水平不同的人對同一件事情可能發生的后果的預見能力是不同的，以主觀標準為準可以避免將無罪之人認定為有罪，從而減少冤假錯案。支持主客觀統一說的學者認為上述兩說都不夠全面，應以堅持主客觀相統一原則的眼光看待此問題。不同于客觀標準中的“客觀”，此說中的“客觀”是指行為人所處的客觀環境以及當時的情況。認定行為人是否具有預見能力應兼顧行為人的年齡、知識、智力水平等主觀要素以及行為人當時所處的環境和具體情況。主客觀統一但主觀起決定因素說是目前學界較多人支持的觀點。該說在堅持主客觀統一說的基礎上進一步指出，我們應強調主觀要素在二者中起決定因素。支持該說的學者認為，盡管我們應充分考慮客觀因素，但預見能力畢竟是因人而異的。判定一個具體行為人是否具有預見能力應最終回歸到其本身。脫離具體行為人去分析其預見能力不符合具體問題具體分析，實事求是的刑法精神。筆者認為，主客觀統一但主觀起決定因素說兼顧主客觀因素，既避免了客觀歸罪，又不致輕縱犯罪，較其他三種學說更具合理性，應予采納。再次，行為主體在客觀上能夠履行注意義務。這是對注意義務履行的外在限制。法不責其不能，若行為人客觀上不能履行注意義務，如行為人由于被他人支配喪失能動性致使客觀上無法履行注意義務，即使其有預見能力也不對危害后果產生責任。最后，行為人未履行注意義務。如果行為人具備了上述三個要素卻不履行注意義務，則構成對注意義務的違反。

三、注意義務層次

我國主流觀點皆認為應將注意義務劃分為一般注意義務與特別注意義務，根據其種類不同，對行為人注意義務的要求層次也有所不同。

注意義務在理論界有三個層次，分別為普通人注意、應與處理自己事物為同一的注意及善良管理人的注意。普通人注意即以社會上一般人的注意能力為標準，若對該情況一般人難以注意致危害結果發生，則不能追究行為人的過失責任。應與處理自己事物為同一的注意的注意義務相比普通人注意要求要高，即行為人對該情況的注意要達到與處理自身事物般的注意標準。善良管理人的注意中注意義務均高于前兩種注意義務，其是以統一的具有相當專業知識的人的所有注意能力為標準，從客觀上對行為人是否達到該標準的要求來對其是否盡到注意義務進行判斷。僅以上述標準規制行為人的注意義務為免有些籠統抽象，屈茂輝教授認為“注意義務的程度首先要依據主體的職業或者業務區分為普通程度的注意義務和高度的注意義務，然后再根據行為人的民事行為能力作出進一步的劃分”。

四、醫療注意義務構成及其適用標準

醫療注意義務即醫務人員在正規醫療行為的過程中應具備的對醫療行為進程發展的合理注意和應有技能。醫療事故罪是典型的業務過失犯罪，通過對醫療注意義務的分析也有助于我們更好研究業務過失犯罪中的注意義務。

根據新過失理論的要求，醫療注意義務同樣包括結果預見義務與損害避免義務。其與過失犯罪是由疏忽大意的過失與過于自信的過失構成相對應，違反結果預見義務則構成疏忽大意的過失犯罪，違反損害避免義務要構成過于自信的過失。其中，醫療注意義務中的結果預見義務包括行為人應預見到危害結果、其行為與結果之間的因果聯系以及這種危害結果發生的可能性;損害避免義務又包括主觀上決意采取行動避免損害的意念以及客觀上實施該意念以避免結果發生的行為。

關于我國醫療注意義務在注意義務層次中的適用標準，筆者認為應屬一種高度的注意義務，應適用善良管理人的注意。醫療行為系業務行為，醫療過失當然是業務過失。不同于一般意義上的過失，業務過失是指行為人為一定侵害法益之危險業務時，未盡應有的注意義務而導致危害結果發生的過失。如上文所述，業務行為因其較高的專業性和技術性要求，如僅對行為人規定為一般的注意義務，則無法體現法律對其行為規范性的嚴苛要求，于社會層面看來亦有不公。醫療行為因其本身特有的侵害性，危險性和不確定性，致使醫務人員稍有不慎即可造成嚴重后果。因此從事醫療服務之人員更應盡到高度注意義務而不僅是一般注意義務。加之國家衛生行政管理機關已形成一套針對行醫者任職資格考試的標準，從該類規范文件標準對具有行醫資格的醫務人員進行行為要求也具有可行性。因此對醫療注意義務適用善良管理人的注意標準，不論從理論層面或是實際操作性而言，都是合適的。

五、業務過失犯罪與行業準則之關系

在我國，業務過失犯罪中行為人違反了法律賦予其特別注意義務以違反行業準則為表現形式。業務活動準則即行為人業務行為中特別注意義務的成文化和法律化。以醫療領域為例，醫療準則作為判斷醫務人員是否違反注意義務的標準就具有重要作用。但我們并不能說醫療準則是判斷行為人違反注意義務與否的唯一標準。行業內人們普遍認同的慣例、經驗及常識雖無明文規定，但同樣也可以成為判定行為人是否違反注意義務的依據。因此，凡在業務活動中有助于避免危害結果的一切行為，都屬于特別注意義務的內容，并不僅僅限于明文規定的規章制度本身。

值得注意的是，違反行業準則造成危害結果有時也并非必然導致業務過失犯罪，而應探討行為人在此過程中是否存在過失。1998年臺灣地區在審理一起“醫師未遵循‘高級心臟救命術救治患者被控構成醫療事故罪”的案件時就確立了“法院不能僅以醫師未遵循醫療準則進行醫療行為而直接或反射性地推測其違反了注意義務”的原則。該原則直接否定了醫療準則在判定行為人是否構成業務過失犯罪的決定性地位。醫療行為具有高度的不確定性，醫療領域也同樣處在持續發展的階段，而成文法較醫療實踐行為而言具有不可避免的滯后性與刻板性，若將醫療準則奉為判定醫務人員是否構成業務過失犯罪之“圭臬”，則無疑不利于醫療領域的發展與探索。只要醫務人員的行為符合了當時具體情況下合理可期待之操作方法，即從責任層面上阻卻了行為人構成醫療事故罪的可能性。在筆者看來，該原則值得我國大陸地區借鑒。

綜上，針對行為人是否違反業務過失犯罪注意義務的認定仍應堅持刑法上認定一般過失犯罪之四要素標準。鑒于我國目前以違反行業準則作為行為人違反注意義務的判斷標準，筆者認為在“行為主體有法定或約定的注意義務”這個因素的判定上還是應肯定行業準則的重要地位，但同時仍應考慮行業慣例與具體情況下的合理期待行為，這樣才能在實踐中準確對案件進行定性，保證裁判結果的精準與公正。

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作者簡介：李般若（1994.06- ），女，廣西北海人，碩士，研究方向：刑法。