反壟斷法意義上搭售行為的認定

樓楚楚

摘 要：隨著《反不正當競爭法》第12條的刪除，《反壟斷法》成為搭售行為的主要規制依據，然而該法對搭售的構成要件和正當理由并未進行詳細介紹。結合我國現有案件可知，實踐中有關違法搭售的判定思路一般可分為三個層次，且主體要件和標的要件的認定標準可能會因案件事實及行業特性而有所差異。在判斷消費者安全權能否作為正當理由時，一般會考慮到相關搭售措施的必要性與合法性。此外，從經濟效果、實現成本和對技術效率的影響來看，互聯網市場與傳統市場中的搭售行為也存在差異。

關鍵詞：搭售;反壟斷法;消費者安全權

隨著《反不正當競爭法》第12條的刪除，我國對于搭售行為的主要規制依據變為了《反壟斷法》第17條。雖然該法已明確了“無正當理由搭售”的違法性，但卻沒有對搭售行為的構成要件和正當理由作出具體規定，缺乏實際操作性。本文擬通過對中國現有反壟斷領域搭售案件的分析，總結出我國司法和執法實踐關于違法搭售行為的判定思路和認定標準，并探討互聯網市場和傳統市場中搭售行為的差別。

一、違法搭售行為的判定思路

筆者搜集了我國近年來反壟斷領域的搭售案件，并基于相應的判決以及行政處罰決定書對這11個案件進行了分析。其中前9個為傳統市場的搭售，后2個為互聯網市場的搭售，案例詳見表1。

由表1可知，上述11個案件中，有7個案件在認定搭售行為時考慮了市場支配地位、產品的獨立性、購買的強制性、反競爭效果等因素，并分析了是否符合豁免條件。且案例11的判決也指出，法院應將主體要件作為認定反壟斷法意義上搭售行為的前提條件。

因此，結合相關法律法規，筆者認為，我國實踐中關于違法搭售的一般判定思路是：第一階段判斷主體要件是否存在，即行為人是否具有市場支配地位，若不具有則可直接認為涉案行為不屬于違法搭售。第二階段考慮標的要件、行為要件和效果要件是否存在。其中標的要件指搭售和被搭售商品之間相互獨立，兩者屬于可分商品，其認定標準包括消費者需求標準（案例2）、產品功能標準（案例10）、交易習慣標準（案例5）和混合標準（案例6），至于如何擇一適用則暫無定論;行為要件指搭售者對購買者實施了某種強制，使其別無選擇，不得不接受被搭售的商品;效果要件則是指以合理原則為基礎，搭售行為造成了實質性的反競爭效果，且該效果大于由此引發的積極經濟效益。至于反競爭效果的分析，實踐中大多結合同類產品的市場占有率等相關數據考量，這點在奇虎訴騰訊案以及對重慶青陽藥業的行政處罰決定中有所體現。第三階段則是認定是否符合豁免條件，若不符合，即可認為搭售行為是違背交易慣例、消費習慣的違法行為。在舉證責任的分配上，應由原告證明主體要件、標的要件、行為要件和效果要件的存在，而被告則負責證明其行為具有正當性。

二、個別構成要件的認定標準

（一）主體要件的認定

主體要件作為違法搭售的判定前提，可分成兩個步驟：第一，相關市場的界定;第二，企業在該相關市場中支配地位的認定。

1.相關法規

按照《反壟斷法》第18、19條可知，市場支配地位的判定方式可分為事實認定和推定兩種。其中有關事實認定時所依據的各因素的解釋，可參考《工商行政管理機關禁止濫用市場支配地位行為的規定》（以下簡稱《規定》）第10條具體展開。

此外，《電子商務法》第22條也對《反壟斷法》進行了補充。條文結合電子商務產業依托互聯網經營的特點，將“用戶數量”這一容易量化的因素也納入考量范疇，同時強調“技術優勢”等因素的作用。

2.案件對比分析

表1所示的案件結果表明，被告在前9個案件中都被認定具有市場支配地位，但在后2個互聯網領域的案例中卻未能被證明這一點。據此，我們把案件分為兩類。

在第一類案件中，被告由于具有法定壟斷權利（案例1—3）或自然壟斷屬性（案例4，5）或享有標準必要專利（案例8，9）而在相關市場中占有較高的市場份額，相關市場競爭不充分，被告被證明擁有市場支配地位。

由此可知，在傳統行業中，法院在判定主體要件時一般都會考慮市場份額這一因素，被告可能會由于處在專營專賣行業（如煙草制品批發業）或屬于公用企業（如供水、供氣行業）或享有標準必要專利權（如通信行業）而在相關市場中占據完全或絕大部分的市場份額。但需注意的是：市場份額只能作為一項參考性指標而存在，并不能以此直接推定市場支配地位的存在。例如在利樂案中，盡管當事人享有較高的市場份額和高進入門檻，但相關市場內仍存在著十幾個競爭對手，且并沒有難以逾越的技術或行政審批壁壘。

而在互聯網行業中，由于互聯網企業具有創新性、動態性的特點，即使當事人占有80%以上的市場份額也并不一意味著它能長期占據市場支配地位。因此，在分析主體要件時，傳統的市場份額因素的指示作用大幅下降，而技術優勢、用戶鎖定效應、市場進入壁壘等因素的影響則大大提高。

綜上，我們可以得出，我國在判定市場支配地位時采用了多因素相結合的綜合標準，各因素在認定作用上的權重會因案件事實及行業特性而有所差異。

3.具體因素的判斷

關于判斷其他經營者對該經營者在交易上的依賴程度，可參考《規定》第10條第4款，實踐中在分析時，一般結合雙方交易量、交易持續時間、相關市場內供應商數量、該經營者的品牌影響力以及專利性等因素。如利樂案中，工商總局認為：由于專利原因，故客戶在包型選擇上依賴利樂，且利樂品牌影響力等因素也進一步強化了其依賴程度。

（二）消費者安全能否作為搭售的豁免理由

在搭售案件中，消費者安全權往往成為當事人的抗辯理由，如利樂案中當事人所提出的“為了保護消費者健康和食品安全”、德先訴索尼案中的“為了防止假冒產品和保護消費者的安全”以及惠州凈水案中的“為了確保供水質量安全”。對此，不同法院或執法機構的態度也不同。

在利樂案中，國家工商總局駁回了被告的這一抗辯理由。它認為，保質期內限定使用包材并不是保障食品安全的必然要求。沒有相關數據證明，符合國家標準的其他包材導致的質量安全事故高于利樂包材。

在德先訴索尼案中，法院表示，被告所提供的相關證據不具有證明價值，保護消費者安全并不必然地要求采用智能識別技術。最終法院以其他理由（即機器和電池之間需要實現通信，確實需要通過一些參數設置來進行對話）證明搭售行為的正當性。

在奇虎訴騰訊案中，最高院承認被告行為的經濟合理性，在認定時考慮了用戶信息安全保護和效率因素。

結合上述案件結果，筆者認為是否接受關于消費者安全權的抗辯，應結合具體的案情，考慮該搭售措施是否是必要且合法的方法。賣方采取該搭售措施，應是保證消費者安全的必然要求，不具有可替代性。這一點與2019年1月發布的《禁止濫用市場支配地位行為的規定（征求意見稿）》相吻合，新規將“為了滿足產品安全要求必須實施相關行為”作為正當理由之一。

三、互聯網市場與傳統市場上搭售行為的區別

雖然從行為模式上看，互聯網市場和傳統市場上的搭售相同，但從更深層次的影響來看，二者仍存在一定區別，主要體現在以下三點：

第一，經濟效果不同。與傳統市場相比，互聯網市場上搭售商品與被搭售商品的互補性更強，有時甚至可將前者視為后者的改良及升級，且互聯網領域搭售的商品往往是耐用商品或關鍵設施。

第二，對技術效率的影響不同。與傳統市場的搭售相比，互聯網市場中的搭售有提高技術效率的功能。如最高院在案例10中表示，與單獨安裝QQ即時通訊軟件相比，直接整合會使系統性能得到強化，產生“1+1>2”的效果。

第三，企業實現搭售的成本不同。互聯網企業不需要像傳統領域那樣為實現搭售而開發不同的生產線、投入不同的原材料和包裝費用抑或是增加協商成本，其往往只需要增添一些代碼。

參考文獻：

[1]王先林.競爭法律與政策評論第2卷[M].上海：上海交通大學出版社，2016年版.

[2]仲春.創新與反壟斷——互聯網企業濫用行為之法律規制研究[M].北京：法律出版社，2016年版.