淺論法治建設的邏輯：形式與實質的平衡

2019-12-17 08:03:35鄲嘯

山東青年 2019年10期

鄲嘯

摘要：注重規則權威的形式法治與強調道德價值的實質法治都是法治組成部分，法治的評價不僅限于法律規則的制定和實施，還包括法律是否符合人們追求的正義和理想。實現和維護權利是法治的終極目標，針對形式法治與實質法治各有其局限性，需要根據法治建設的實際情況協調與平衡，才能發揮兩者的優勢，因而達成形式正義與實質正義的平衡、形式合法與實質正當的平衡、權力本位與權利本位的平衡。社會主義法治建設的歷史和現實決定了在法治建設過程中，應該統籌兼顧兩個方面，只有將權力回歸權利，使法治的形式合法與法治價值正當之間能夠相輔相成，實現形式法治與實質法治之間的和諧發展。

關鍵詞：法治;形式法治;實質法治;正義;平衡

就法治的形成與發展而言，并沒有形式性與實質性上的區分，是形式法治和實質法治的統一，因而法律的規則和實質價值都是法治的應有含義。法治在初始意義上是形式的和實質性的因素統一組合。法治不僅體現在法律規范的完善上，也體現在法律價值的實現上，缺失價值或去價值的法律既不能保證法律本身的合法性，也不能保證法律價值的核心是維護人權。如果法律規則下的治理得不到社會的認同，法律不僅不能保護權利，更可能是法西斯主義那樣使之成為對權利的暴力。因此，法治的評價不僅限于法律規則的制定和實施，還包括法律是否符合人們追求的正義和理想。應該說，不是法治中的法律，而是法治中的正義成為判斷法治合法性的基礎。

一、問題的提出：兩類法治的局限性

形式法治和實質法治在追求目的方面是一致的，都統一于法治的最終目標，即都是積極地實現人的權利。但強調規則的形式法治與追求價值的實質法治在如何實現法治上都存在著明顯的不足。首先，形式法治存在規則滯后性，實質法治具有價值模糊性。一方面，強調規則的法律存在穩定性與回應性，“惡法亦法”與公共守法、保守與發展之間的矛盾。另一方面，實質法治在適用法律中存在價值判斷的不確定性和模糊性使得政府決策變得任意和主觀，法律在適用上的不確定性讓法律容易發展為實現社會目的一種工具。其次，實質法治的價值觀念對法治建設具有解構性，過分強調價值可能對形式造成損害。一方面，很多人認為，實質法治是法治發展的終極目標。從法律貫徹執行趨勢而言，合法行政是法治在行政領域的走向實質法治的標志。[1]但是，良法，作為一種價值判斷，與法律相比具有模糊性和不確定性。實現實質正義需要考慮并應用到各種情況，這是困難的甚至難以落實。哈貝馬斯認為，“把規范作為價值來對待會導致某種概念的混亂。規范有義務論的性質，而價值有目的論的性質。”[2]法律規范是強制性的，具有普遍約束力，以及法治的價值是為更好的決策提供指導。更重要的是，沒有法律為依據的正式規則的實質法治，其模糊性和主觀性無疑會導致司法機關在法律適用上的隨意，并可能走向法律人的專橫。因此，良法作為一種價值判斷，必須基于法律的正式規則，法律的形式規則是履行法律價值目標的前提。對于法治在形式上和實質上的明顯不足，為了避免在法律適用的主觀隨意性侵犯個人自由，也為了避免法律的保守和僵化，在實施法治建設中，要依據行政法治的實際情況，維護+式正義和實質正義、權力法和權利法、合法性和正當性之間的平衡，實現互利互補，發揮兩種類型法治的社會治理功能。另一方面，實質法治作中法律主觀隨意性，不僅損害了法律的正式規則和形式正義，也會損害實質正義本身。在推進法治的過程中，過多考慮道德、輿論和民意等價值因素會產生諸多不確定性的法律決策，這將直接破壞法律平等的原則，于是，法律規則就不能成為判斷的人的行為結果的唯一標準。

困境已經擺在面前，究竟是在法形式法治之中尋求權利及其保障救濟措施，還是拋棄之，在實質法治中去追尋難以確定的“法之正義”，有的學者認為實質法治是一種更高層次的治國理念，[3]但法律的實質性規則的實施需要注意法治的理性、平等、公平和自由，并在此基礎上，升華法治在這些方面的品格，合理、平等、公平則是品質中不可缺少的要素。如果法律的形式正義不能得到有效的實現，無論法治發展的實際情況如何，能否實現公平正義，這也是難以爭議清楚，這需要長期的法治實踐來給予回答。

一個法治國家必須尋求一種平衡兩者不足的解決辦法，以避免缺陷。然而，法治的最終目標是為實現人權服務，法治的核心在于社會個人權利和利益。實現人的權利是貫穿形式法治和實質法治的主線，也是法治的精髓。因此，法治政府建設的效果不僅取決于法律權威執行的結果，也取決于社會正義或實質正義法落實的結果如何。也就是說，法治不僅要實現規則之統治，并且同時還要充分體現和維護權利、自由和民主。法治只有將權力賦予權利，實現和維護權利這個最終目標，才能達成形式法治與實質法治之間的平衡與和諧。

二、形式正義與實質正義的平衡

形式正義指在法律規范指向的正義。當羅爾斯（J.Rawhs）認為形式正義可以被稱為“規則性正義”。[4]它是是一種抽象的正義，例如，佩雷爾曼（Ch.Perelman）[5]將形式正義與特定正義聯系在一起，指出形式正義是被視為“對每個人都平等對待”，戈爾?。∕·P·Coldign）將形式正義等同于程序正義，甚至是訴訟正義，他認為公平程序的標準是區別于我們據以解釋標準的正義理想。[6]形式正義將概念層面的正義劃歸道德范疇。如果正義被用作治理國家的工具，那么做工具化的正義必須是確定的和有形的，并以現實的方式規范人們的行為。因此，正義的內容必須標準化和正規化。

對于實質正義，羅爾斯在《正義論》中將它與形式正義進行區分。[7]指出，實質正義是指價值標準應該遵循的確定性的人的權利與義務。這是一個實質性的和社會性的個人權利和義務。是實質正義和社會正義在社會中的實現。正義的含義是追求社會的大多數成員的福祉，強調針對不同的情況不同的法律調整適用。實質正義的重點是體現在法律規范和制度安排、其對人權的影響及其對促進人類幸福和文明價值方面。實質正義的目的是滿足個人的合理需求和主張，并在此基礎上促進生產進步，增強社會凝聚力。由于實質正義的概念與權利、要求與義務有關，因此它與法律的觀念密切相關。[8]實質法治強調形式正義和實質正義相統一。因為正義是多樣的，其意義在不斷變化。在追求形式正義的過程中，我們必須注意實質正義。實質正義有三種類型，即社會正義、具體正義和實質正義，分別對應于形式正義，抽象正義和程序正義。[9]其中，實質正義的標準相對簡單，其標準是實體法規定的規則或原則，即“依法平等對待”原則，公正就是對同一情況適用相同的法律規范。由于實體法難以有評判的標準，這實際上導致允許有不同的正義原則存在的空間，因為不同的法律規范有不同的權利界定，而且法律本身可能也是不公正的。

在一般情況下，法律應以社會公正為目的和標準。因此，當社會公正有悖于法律時，可以打破滯后的法律，以體現法治的正義。但是，法治的形式公正并不總是服從實質正義。為了法律的穩定性，形式公正可能在一定范圍內高于實質正義。允許在一定限度內法律或法律規則偏離實質正義。為了在兩者達成某種妥協與平衡，一種情況是形式法治必須放棄具體正義。當案件中的具體公正和抽象公正矛盾總是不可避免時，在某些情況下，某些特定的正義可以被放棄，才能使法律規則的普遍性和一致性得以維持。另一種情況是需要犧牲實質正義。當判決的結果顯然不利于當事人，或者如果有罪的人不能受到懲罰，或者如果受害人無法獲得法律救濟等，在這種特定情況下，追求實質正義是無法實現的，可以犧牲實質正義。法律制度應努力在形式正義法和實質正義之間達成平衡，并考慮協調兩者的目標。法治必須具有法律的穩定性和原則性，而且還必須具有法律本身的合理性或合法性，但妥協與平衡要根據實際的條件而定。

三、形式合法與實質正當的平衡

合法性和正當性有不同的判斷標準，兩者既不包含也互不等價。在形式法治下，正當性是道德必須解決的問題，法律不考慮道德或正當問題，法律只考慮不合法或非法的問題，主張合法的就是正當的，合法即為公正，正義已經包含在合法性中。實質法治堅持合法性與正當性的統一，一方面，法律必須合法。如果沒有合法性（這里的法律主要指形式意義上的法律），就會導致法律適用的任意性，甚至法律專斷，這即違背法治，也損害法治。另一方面，法律必須正當。這既包括實質的正當性，即實體法的內容是否合理，也包括程序的正當性，即法律設計是否合理。雖然強調具體的實質正義存在破壞法治的可能性，但法治的實質性方面還要求法律必須闡述如良法、自由、平等這些普世性的價值概念，同時還要揭示其中更廣泛的政治和社會意義，以增加實質法治的權威性。

法治原本要克服人類的不確定和隨意性，但在法治的真正實質價值的實現的支撐點，又轉移給了社會的人。因此，昂格爾（Roberto·M·Unger）認為，形式的法律規則往往是權力實質的不平等的偽裝，[10]也為事實上的不平等提供了方便。法律規則背后預設假定權力實際上可通過規范進行約束，但研究表明這種制約是有限的。有人認為，主觀的道德問題，完全是個人的喜好，所以它不應該被列入法律。出于同樣的原因，最好是從法律解釋的過程中除去道德的位置或者遠離道德。這導致法律上的一種悖論，制定有關法律時強調道德的存在，當進行法律解釋時道德又可以被拋開，置之不理，甚至可以被忽略。這是一種缺乏對法律深刻理解的表現。事實上，法律解釋不僅有道德取向，而且還有目標導向和政策導向。在道德、社會和公民的價值觀中，法律好像迷失了方向。因此，拉茲（Joseph Raz）提出對法律和法律制度的基本態度就是對法律的忠實和有原則的適用。[11]按照法律法規，司法機構堅持司法獨立，公正執法，并有確定的理由，表現出對法律的忠誠，而不是絕對的法律權威，特別是非剛性的包容姿態。拉茲實際上告訴我們，我們需要區分法律和道德，但對于法律和道德不相交的地方，不要模糊與混淆。雖然法律不等于道德，它已經包含道德內容的一部分，但根據法治的要求這是不恰當的，因為不能直接從道德價值中創制法律。

在我們這個富有思辨性國度，法律的權威天生處于羸弱地位，加強法律的權威不是運用法律之外權力，它是依賴加強法律思維和法律意識來實現的。在司法政策領域，法律效果和社會效果的統一是確定性的追求目標，社會效果和法律的政治影響已經成為司法的精髓，結果是實質替代形式，削弱法律形式，忽視了實際上實質性原因構成的比如自由、正義、權利、責任、違法、犯罪、侵權、合同違約、不當得利、無因管理、程序等法律概念。當人們在形式化的思考時，夸大了法律的正式規則和法律的實質性規則之間的區別，忽略了兩者之間的模糊地帶。

有時候司法機構需要考慮實質性因素，但又不能過分依賴實質性理由，否則這樣的判決將影響法律和制度的權威性。首要的是確定司法裁決何時需要在法律之外考慮正當性理由。這需要法官在法律運用過程中，要思考和理解法律的真正含義，需要理解法律背后的實質原因。法律的意義并不是文本上的文字表述的那么簡單，對法律及使用準確理解與解釋，涉及許多專業的內涵和社會的意義。因此，只有全面準確地了解法律規則背后的各種因素，才能達到法律判斷的說服力和權威性。法官笨拙地根據字面意思理解法律，這樣簡單的字面解釋既不是全面的，也不是合理的。

四、權力本位與權利本位的平衡

權力本位是以實現秩序和管理價值為主要目的，其內容是設定人的義務，形成法律規則。權利本位是以尊重和保障公民權利為主要價值取向，其內容是保障人的權益，追求公平正義。法治的最終目標是實現和保護人民的權益。在政治體制的設計中，代表公民權利的國家利用公共權力的有效實施來實現公民的權利，即實現權力和權利的某些方面平衡。一方面，依照限制國家權力保護個人權利的法治原則。在形式法治領域應嚴格遵守權力本位，履行法律義務。在適用法律時必須嚴格按照法律的明確規定來作出決定，并得以嚴格遵守。通過依法行政限制政府自由裁量權，防止濫用國家權力侵犯公民自由。另一方面，在公民權利領域，實行個人自治原則和契約自由原則。在實質價值領域，主張權利本位，個人是他自己利益的仲裁者。因此，只要每個人的行為不會對他人造成傷害，他們就可以按照自己的意愿安排自己的事情，主張自己的一切權利。

然而，在很多情況下，很多人都沒有很好地了解自己的權利和利益。如果法律的安排僅僅針對精明的、自由的、自利的人，那么會使同類的另一半類群走向滅絕。[12]因此，為了防止個人對他人的權利和公共利益的侵犯，從實質正義的角度來看，公民的民事活動應當遵循自愿、公平、平等、誠實信用的原則，尊重社會公德，不得損害社會公共利益，擾亂社會經濟秩序，對于產生的嚴重不公正，可以通過依據實質正義的原則而實現對權利的損失進行及時補償。再者，把保護公民權利成為立法的重點領域。在長期的法治社會建設中，權力本位一直是法治的主要方面，以確保法律的權威性與控制力，通過個人遵守法律，履行義務而達到建立和維護社會秩序。與此相反，個人的權利主張往往被忽視或被制約，權利本位法往往是缺失的。因而，隨著法治時代的經濟社會迅速發展與人權的彰顯，保障人的權利開始成為實現在社會正義的首要任務。十八屆四中全會的《決定》充分體現了公民權利的強有力的保護，并提出了加強重點領域的立法，不是“保經濟”，而是?！懊駲唷背蔀橹攸c立法領域。通過完善立法來保護公民的個人財產、基本政治和其他經濟，文化、社會權利，改變對大量公民基本權利的立法缺失。[13]《決定》提出加強保護公民的基本權利的立法，注重保護人權，提高全社會尊重和保護人權的意識，完善公民權利救濟的渠道和方法，強調“良法”的重要性。在整個立法過程中必須貫徹公平、公正、公開原則，制定符合憲法精神的“良法”和“善法”，充分反映人民的意志，并得到人民認同和支持。在此基礎上，《決定》進一步提出了“科學立法、嚴格執法、公平正義、全民守法”的新的法治政策，以彌補形式法治的缺失。把實質法治的價值觀貫徹于立法、執法、司法和守法的各個方面。它還對法治的四個主要方面提出了不同的價值要求。[14]

現代法治國家指的是實質意義的法治國家。[15]雖然法治是實質法治和形式法治的統一，但是從建設法治的過程來看，前者是后者的補充和發展。在社會主義法治的實際需要中，依法治國、依法行政仍然是社會主義法治的核心任務，“有法可依、有法必依、執法必嚴、違法必究”是社會主義階段法治建設的基本要求。但是，社會主義實體法治的要求也促進了法治的依法行政走向法治行政。法治建設不僅要完善與堅持形式法治的權力本位，還要考慮體現實質正義的權利本位的訴求。在某些情況下，需要兩者之間取得平衡。首先，形式法治仍需要強調法律的正式規則權威，這就需要加強立法與法制建設，完善法律法規體系。通過國家的立法和司法監督，一個完整的形式法治制度將得以全面建成，使所有人的活動領域有法可依，合法合規。其次，完善執法和司法機制，確保司法公正。當前法治建設的一項緊迫任務是必須確保司法公平、公正。必須確保司法判決的獨立性，同時，強調司法機關的活動都要置于權力機關和社會力量的監督之下，而且避免對司法審判權力的干擾。第三，積極推進程序正義。我們不僅要注意實體法的創設，而且要注意程序法的完整性和科學性。必須遵循正當程序原則和程序參與性原則，行政機關在行使行政權力時必須遵循嚴格公平、公開、有效的程序正當，否則行政行為無效。程序應該成為制約濫用自由裁量權的一種重要手段。沒有程序民主和正義，立法的道德價值也最終會只能成為一句空話。

五、小結

法治建設包括形式法治和實質法治兩個方面，其包含的實現形式正義與實質正義的統一的。前者強調法律規則，追求形式正義后者主張價值意義，追求實質正義。當前形式法治主導下的法治社會是主流。在堅持形式規則的普遍性和形式性的同時，積極重視實質正義，可以彌補形式法治的不足，而且實質法治的價值主張的多元與靈活，充分吸收體現與時俱進的價值性要求，可以避免形式法治的僵化和保守。就現行法治的實際情況而言，仍然有必要首先強調實現形式正義，并強調裁判的結果是表面上符合法律的。畢竟形式的公平不等同于實質公平，形式法治與實質正義存在一定距離。實現實質正義其必要條件是使裁決的結果符合大多數人認同的價值觀。社會主義法治建設的歷史和現實決定了在法治建設過程中，應該統籌兼顧兩個方面。雖然無法完全避免形式法治與實質法治的缺陷，但應該在兩者之間的關系中取長補短，使法治的形式合法與法治價值正當之間能夠相輔相成，相得益彰。

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