以物抵債協議性質認定研究

朱曉雯

（廣東財經大學法學院，廣東 廣州 510000）

以物抵債是指債權人為了將要到期或者已經到期的債權能夠得到清償，而與債務人約定以他種給付代替原定給付的債務清償方式。以物抵債協議的成立與履行是一體兩面。以物抵債是這一法律行為的代稱，以物抵債協議是證明和觸發這一行為的前提行為。以物抵債是一個結果，協議并不含有結果的意思表示，兩者不等同。

一、以物抵債協議與相關合同

（一）以物抵債與流質條款

以物抵債協議按照訂立時間分為債務履行期限屆滿前的協議和債務履行期屆滿后的協議。流質條款是指在債務履行期屆滿前，當事人雙方約定債務人在不能履行到期債務，債務人直接將擔保物所有權轉移至債權人的合同條款。但是，出于保護債務人利益之目的，流質條款已經被《物權法》和《擔保法》明令禁止。現在普遍認為在債務履行期屆滿前達成的以物抵債協議產生的法律效果與流質條款一致，因違反效力強制性規定而無效。

但是筆者認為以物抵債協議效力不能單憑合同訂立時債務履行期是否屆滿來判斷協議是否有效。朱俊芳與山西嘉和泰房地產開發有限公司商品房買賣合同糾紛案中，最高人民法院的認定結果便與以往法院的認定結果截然相反。雙方簽訂的《借款協議》和《商品房買賣合同》均被最高人民法院認定不違反流押禁令，合法有效。理由：第一，運用文義解釋，該案中以物抵債條款不足以產生與流質的意思表示。換言之，這無法產生債務人一旦不能履行債務，特定財產無需經過清算便直接歸屬于債權人的效果。此情況下，債務人可通過行使撤銷權等方式有效保護自身權益。第二，標的物的公允價值低于借款合同的債務數額。由此看來，判斷以物抵債協議不能簡單地通過合同訂立時債務履行期是否需屆滿這一時間節點標準來判斷，還需要根據條款意思表示所產生的效果以及債務額和標的物價值高低進行綜合判斷。如果能夠產生與流質條款相同的效果，則無效；反之，有效。

（二）以物抵債與代物清償的關系

代物清償是指以他種給付方式代替原定給付方式債務清償方式，以債權人有效現實地受領給付作為生效要件，新債的履行之日便是舊債的消滅之日。因此該種清償方式具有要物性。對應地，代物清償合同是實踐性合同。在債務履行期限屆滿后簽訂以物抵債合同的行為可構成兩種結果：一是債的更改，即成立新債的同時舊債消滅。二是新債清償，成立與舊債并存。如果條款表明成立新債的同時消滅舊債，此為債的更改，也屬于代物清償。如果該條款沒有明確表達成立新債同時消滅舊債，則屬新債清償，債務人只是在原基礎上增加一種新清償方式。綜上，代物清償屬于債的更改，是以物抵債的其中一種形式。

二、以物抵債協議的性質辨析

（一）諾成合同和實踐合同之爭

1.理論爭議

通說認為該協議是雙方就給付方式達成新的約定，應認定為當事人雙方達成以它種給付代替原定給付的協議。以物抵債并非法律概念，合同法尚未明確其性質。現存兩種學術觀點，一個是實踐合同說，另一個是諾成合同說。

實踐合同說，認為以物抵債協議是實踐性合同，以標的物的給付為合同的生效要件，即標的物沒有實際交付，協議便沒有生效。有學者認為以物抵債協議除了滿足一般合同的成立要件之外，須滿足以下條件：第一，當事人必須在債務履行期屆滿之后約定以物抵債；第二，必須辦理物權轉讓手續。

筆者認為，第二個條件是該學說觀點的必須條件，無異議。但是第一生效條件，以物抵債協議并非都是在債務履行期屆滿之后訂立。如果債權人在債務履行期屆滿之前便預見債務人即將喪失債務履行的能力，其也可以與債務人訂立以物抵債協議。對于合同的有效性，應當根據是否有產生有損公平結果的情況而判定。

諾成合同說，認為只要訂立了以物抵債協議，滿足其中約定的合同生效要件，合同便生效，無需實際完成標的物的交付，此時新合同替代舊合同。若債務人未能按照以物抵債協議履行債務，債權人便可主張以新債替代履行，實現債權。筆者認為，諾成合同說更合理。以物抵債協議是無名合同，受到法律的調整作用較少，但實踐中問題較多，如果加上實際交付為生效要件，無疑是作繭自縛。并且，沒有法律明文規定的情況下，不能認定該合同就是實踐合同。

2.司法實踐爭議

在判斷舊債與新債關系時，最高人民法院在成都市國土資源局武侯分局與招商（蛇口）成都房地產公司、成都港招實業公司、海南民豐公司債權人代位權糾紛案中提出觀點：代物清償是以債權人現實地受領給付為生效要件，新債不清，舊債不滅。換言之，其認為以物抵債協議以債務人現實給付為生效要件。

建總集團與興華公司案備受熱議，最高人民法院在判決書上提出新觀點，對以物抵債協議的效力認定在沒有違反法律強制性規定的情況下，應當尊重當事人的真實意思表示。所以，在債務履行期屆滿之后訂立的以物抵債協議不以實際交付為生效要件，除非當事人另有約定。

司法實踐中最高人民法院針對以物抵債協議的生效要件觀點發生變化，同時體現對協議性質的態度。尤其是這一案例刊載在《最高人民法院公報》上之后，其他省份對該類協議效力的判決基本與此保持一致。只要以物抵債協議不存在《合同法》第52條關于合同無效的情形，并且當事人沒有另外約定以實際給付為生效要件，該協議應當為諾成合同。

3.以物抵債協議性質再議

以物抵債屬于以新的給付代替原有給付的方式，是法律允許的債務清償方式。其一，實踐合同的判定前提是法律規定該合同是實踐合同。既然以物抵債協議屬于無名合同，因沒有法律關于其是實踐合同的規定，因此應當屬于諾成合同。其二，從誠實信用原則和尊重當事人意思自治出發，將以物抵債協議認定為諾成合同更能平衡各方權益，利于市場活躍。如果認定其為實踐合同反而對新合同苛刻要求，與現有民法原則和社會生活實際不符。

以物抵債與代物清償不同。代物清償只是以物抵債的之一。以物抵債是實踐過程中根據交易習慣所形成的一種變通的債務履行方式，其強調的是清償方法，代物清償強調的是消滅結果意義上的代物清償。因此將以物抵債協議定義為諾成合同更為合理。

（二）以物抵債協議與流質合同的爭議

流質禁令目的是保護債務人利益，防止債權人利用債務人無錢可還的窘迫境地而惡意損害債務人財產的行為。在債務履行期屆滿后訂立的以物抵債協議與流質合同比較容易區分，所以現在主要討論債務履行期屆滿前訂立的以物抵債協議與流質合同的區別。

有學者認為，債務履行期屆滿之前訂立的以物抵債協議本質上是屬于代物清償的預約。因為其認為這一類以物抵債協議是附上“不履行舊債”為條件，對履行期屆滿之后的新債履行行為的約定，此時條件尚未成就，新債履行的約定不產生約束力，因而具有預約的性質。

也有法官在實踐中認為，債務履行期屆滿前訂立的以物抵債合同因未來市場變動的不確定因素而將會對標的物的估價影響較大，有損債務人的利益，導致不公平的結果，因而認定該協議是流質合同而無效。但是，筆者認為，具體應當根據條款的具體文字表述以及從普羅大眾理解的角度出發分析其所產生的表示而進行判斷。不排除實踐中有冠上“以物抵債協議”之名，其實質是流質條款之意的合同，這類合同應當認定其違反了關于禁止流質條款的相關規定而無效。但是，從文字表述和意思表示來看，以物抵債協議雖然在債務履行期屆滿之前訂立，但是其并沒有流質的意思表示，也不能產生同樣的效果，因此這應當尊重當事人的真實意思表示，認定合同有效。因為這種情況下，即使在債務履行期屆滿之前訂立合同，但是舊債未能消滅之時，債權人也不能直接獲取標的物的所有權，而是就其債權為限獲取標的物的相應價值。此時的清償方式依然能夠體現標的物的公允價值，結果依然公平。

結語

以物抵債協議是實際中常用的債務清償方式，但是其內涵尚未通過立法進行固化和明確，因此屬于無名合同。結合上文分析，認定以物抵債協議為諾成合同更符合發展需要。并且以物抵債協議的有效性并不局限于訂立時間在債務履行期屆滿之前或之后這個單一標準進行判斷，而是根據其文字表述及所產生的效果進行判別。