雜技作品著作權保護的困境與出路

（華南理工大學，廣東廣州 510006）

1 首例雜技作品侵權案件折射雜技作品著作權保護困境

2018年4月24日，首例雜技作品著作權糾紛案在北京市西城區人民法院公開開庭審理，中國雜技團認為騰訊公司、許昌市建安區廣播電視中心以及《俏花旦》節目的表演單位吳橋縣桑園鎮張碩雜技團侵犯了其著作權。在該案中，主要爭議焦點為原告節目是否具有獨創性、被告行為是否構成抄襲。解決這一問題的前提，是要明晰雜技構成《著作權法》保護對象的原因及范疇，然而這一點，在學界尚有爭議。

《俏花旦》一案，僅體現了中國雜技作品知識產權境況的冰山一角。早在幾年前，中國雜技團就發現其原創節目《搖擺高拐》遭多人抄襲，《俏花旦》獲金小丑獎后，《俏花旦》這一節目更是頻繁被其他團隊表演。雜技由于其本身操作難度大，創作成本高，原創作品的演出費用自然偏高，然而市場對此并不買單。普通觀眾僅為看熱鬧，組織方在利潤驅動下對于雜技動作的稍稍不到位并不在意。這反而給低成本的模仿行為留足空間大行其道。

雜技作品屬于我國《著作權法》規定的“雜技藝術作品”種類中的一大類。據《著作權法實施條例》中規定，雜技作品是指通過形體動作和技巧表現的作品。《辭海》中對雜技的解釋是“指在特定的環境之中，運用各種道具表演的人體技藝，其以高難度和驚險的技巧作為主要表演手段。”由此可見，雜技技巧是雜技表演的靈魂所在。而這一點，正是學界主張雜技不應構成著作權保護對象的最主要緣由。王遷教授即指出，根據著作權法原理，雜技、魔術和馬戲本身是不可能構成作品的。“技巧”屬于一種“操作方法”，而著作權法只保護具有美感的表達，不能保護任何操作方法。雜技的根本目的就是展示技巧本身。

2 雜技著作權保護必要性和合理性

目前世界上尚無國家或地區的著作權立法保護所謂“雜技作品”。《與貿易有關的知識產權協定》明確規定：“版權的保護僅延伸至表達，而不延伸至思想、程序、操作方法或數學概念本身。”《世界知識產權組織版權條約》作出了與之相同的規定。一般而言，雜技作品均被視為一種“技巧”“操作方法”而被排除為著作權法規定的作品范疇之外。即便如此，保護雜技藝術作品于中國仍有必要。

2.1 立法目的：保護傳統文化

雜技藝術為勞動人民所喜愛,在我國發展已有千年歷史。它產生于勞動，凝結著千年來人民的汗水與智慧。勞動之余的休息娛樂,是產生雜技的土壤。雜技作品之所以被規定為著作權法的保護客體，是因為“我國雜技在世界上享有很高的聲譽，雜技造型具有獨創性”雜技作為一種民間技藝，凝結著中國悠久的傳統文化，是我國珍貴的歷史文化遺產。著作權法對雜技作品的保護是為了促進雜技藝術的傳承和創新。

2.2 立法成本的考慮

不同類型的作品之間出現交叉的現象大量存在。比如，戲劇作品中必然包括必要的音樂作品、文字作品、演員依肢體、語言呈現的表達等。按照前述否認雜技藝術作品存在必要的邏輯，戲劇、軟件等作品也沒有單獨列舉的必要，著作權法列舉的作品類型需要大幅縮減，這卻可能使公眾誤以為原本受保護的內容不再受到保護，引發新的問題。就一般社會公眾而言，雜技作品通常的舞蹈作品、音樂作品還是有很大區別，并且雜技被納入著作權法保護范疇已有17年之久，已被公眾視為常識。如若將雜技進行拆分，將其劃入音樂作品、舞蹈作品等范疇，難為社會社會公眾所接受。另一方面，雜技作為多項藝術創作的結合的成果，僅靠單一的音樂作品、舞蹈作品等進行保護，難免出現規制不周，引發新的問題。為避免這些問題的產生，立法者則需重新完善其他作品的定義，牽一發而動全身，因一項作品類別的刪減需要修訂其他類別的范疇，導致立法成本的增加實則不可取。

2.3 雜技作品本質特點

我國著作權法單獨列舉雜技藝術作品仍有其意義，因為其與并列的音樂、舞蹈作品在表演上以由此產生的藝術美感上是存在差異的。將其與最類似的舞蹈作品相對比，舞蹈演員是運用舞蹈塑造某個角色的具體形象，而雜技演員是通過自身的形體能力及駕馭物體的技巧，直接進入表演。雜技藝術作品的獨創性表達具有多樣性：有的側重的是特定造型或特定動作的編排；有的側重的是演出的整體編排；有的同時側重于上述兩個方面，包括造型、動作、背景等。舞蹈、音樂作品實難對之提供全面保護。事實上，我國著作權法對作品類型進行了詳盡列舉，目的不在于對不同類型的作品施行法律保護上的差別待遇，而是幫助公眾認知有哪些作品可受保護。

3 雜技的著作權保護出路——基于雜技的著作權保護范疇的理論考量

一個完整的雜技表演節目包含諸多內容，它包合表演者高超技藝的雜技表演、獨具特色的動作編排、絢爛多彩的演出服裝、精妙絕倫的表演道具和背景音樂等多種元素，并賦予觀眾美的享受的綜合體。然而，雜技節目并不等于雜技作品，雜技節目中涵蓋的多種元素并非都是雜技作品著作權保護的范疇。因此，雜技藝術作品可以受到我國《著作權法》的保護，但是具體到某個作品是否能夠受到保護，還要根據《著作權法》來衡量。

3.1 表演者不等于創作者

雜技的演出依賴表演者高超的技藝，表演者為此付出了大量精力，并最終給觀眾呈現富有美感的表達，其權利勢必要得到著作權法一定程度的保護。在雜技作品系統化創作前，雜技作品的創造者一般也兼任表演的職能，而隨著雜技表演的系統化和規范化，雜技的創造者和表演者呈現分離趨勢，雜技的編排者和創作者并不必然要求有高超的表演技藝。在現代雜技藝術作品中，雜技多為集體性項目，某一雜技節目的創作者一般為雜技團，而雜技作品的表演者為誰，并不影響雜技作品著作權的歸屬。將雜技節目的表演者和創作者混淆，則會導致以下后果：一方面，忽視雜技節目創作者的為創作雜技所付出的創造性勞動，而僅僅對雜技節目的表演者賦予鄰接權的保護，不僅對雜技的創作者及其不公，鄰接權本身權能的限制也會導致雜技節目得不到全面保護，不利于我國雜技藝術的創新和發展。另一方面，若賦予雜技作品表演者享有雜技作品著作權的權利，則會導致某一特定雜技藝術作品只能由特定演員來演出，雜技節目表演中更換演員則會構成對該作品著作權的侵害，這更有違著作權法對作品保護的初衷。因此，筆者認為，要對雜技節目的著作權人和表演者嚴格區分，雜技節目的演出者的權利完全依靠鄰接權中的表演者權即可得到保護，雜技作品的著作權人不等于表演者。

3.2 雜技技巧不受著作權法保護

雜技節目往往是通過演員的高難度的動作和技巧來表達節目的內涵。雜技的技巧雖然是實現獨創性表達的基礎，但其本身屬于操作方法，不屬于作品，不受著作權保護。雜技演出中展現的技巧是演員一定時間基本功訓練的結果，這種練功方式類似于體操、滑冰等體育競技項目，旨在鼓勵運動員通過訓練達到新高度，本質上與著作權法中的“創作”不同。著作權法對雜技作品的保護意在確保我國雜技藝術的傳承和創新，雜技的創新無論是在內容還是形式上，是表達的創新。雜技藝術的雜技作品展示的不同動作、呈現的不同美感、展示的不同表達很可能依賴的是同一技巧。尤其對于一些復雜的高難度雜技動作，動作的完成需要依靠多項雜技技巧，而這些雜技技巧并非一定都由同一動作創作者發明。雖然技巧是雜技表演的靈魂，但若賦予雜技的技巧的創造者著作權壟斷性保護，一來和著作權法中不保護操作方法的規定不合，二來切斷了雜技作品創作者利用不同的雜技技巧完成新的動作編排的創作之路，從而阻礙了我國雜技藝術的創新和發展。

3.3 音樂、服裝、道具、舞臺裝潢不屬于雜技作品著作權保護范疇

與雜技節目類似，某一舞蹈、曲藝節目也有包含特有的背景音樂和演出服裝等，但著作權法對舞蹈作品、曲藝作品的著作權保護范疇并不及于其服裝、音樂、舞臺裝潢等元素，對于其他元素的保護自有音樂作品等其他著作權客體加以歸類，從而將不同著作權作品種類區分開來。雜技作品也類似，雜技節目中可以分離出來的音樂、服裝、道具、舞臺裝潢，可以歸為其他權利客體保護范疇。比如說雜技表演的背景音樂可為音樂作品、獨創性負有美感的服裝設計、舞臺裝潢可以為一種美術作品、舞臺道具若具有新穎性和創造性可以申請專利保護，等等。

3.4 雜技作品保護范疇：動作、行為的編排、行為與道具的搭配整體美感

我國著作權法保護的對象是具有獨創性的作品，作品受保護的是其非功能性的藝術性，受保護的前提條件是獨創性，受保護的范圍是表達而不是思想。有學者認為，著作權法所稱的雜技作品，是指雜技表演所依托的具有一定藝術性的腳本，它是雜技動作和技巧編排的固定，融合多元素，諸如服裝、音樂、舞蹈，甚至有主題、有人物、有情節。然而，雜技節目的主體仍是雜技表演，雜技作品應該僅僅是指富有美感的動作、行為編排的腳本本身。如前所述，若將雜技作品視為多種元素的“大雜燴”，那么則會導致不同作品種類的交叉和重合，從而使某些作品種類的規定失去意義，更有不當擴充雜技作品保護范疇之嫌，使得雜技作品侵權難度下降，侵權現象橫生，從而阻礙藝術的傳播和發展。例如，未經允許對某一雜技表演中的音樂加以商業利用，不僅侵犯了音樂作品創作者的著作權，也侵犯了雜技作品創作者的著作權，無疑加重了侵權者的責任負擔。

利益平衡原則是著作權法的基本原則之一，著作權法將雜技規定為一種作品后，要注意平衡創作者、利用者和社會公眾的利益，一方面要賦予創造者一定程度的壟斷權以激發其創作積極性，另一方面也要保證雜技藝術的傳播和發展。因此，筆者認為，要以雜技作品特有特點將其同其他種類作品區別開來。雜技作品的表達形式是體現藝術性的形體動作的編排腳本，它們是雜技藝術作品獨創性與審美性的判斷基礎，因此，具有藝術性的動作編排的腳本本身才是雜技作品的表達方式，其保護范疇也僅應局限于雜技動作、行為編排、動作與道具負有美感的搭配。

具體到俏花旦一案中，筆者認為，雖然中國雜技團并非抖空竹技藝的發明人，但著作權發不保護雜技技巧，中國雜技團仍享有該雜技作品的著作權，但該著作權保護的范疇僅及于該雜技的動作整體編排，動作與道具呈現的美感，并不及于雜技道具、音樂、服裝等，對于被告是否侵權僅需比對雙方雜技腳本即可。