非演繹類同人作品借用原作元素的知識產權問題新論

蹇佳伶

(華東政法大學 知識產權學院，上海 200042)

同人作品是“同好者在原作或原型的基礎上進行再創作活動之產物”[1]，根據是否保留原作的基本表達分為演繹類同人作品和非演繹類同人作品，前者本質屬于現有著作權理論框架中的演繹權可控制的范疇，本文不做過多討論；后者又稱為狹義的同人作品，其對原作的基本表達利用不多，一般利用原作的作品名稱、人物名稱、人物形象和性格、人物關系、場景或道具設置等元素，而增加的新內容的獨創性程度較高，構成獨立的新作品，一般不構成對原作的著作權侵權，這一觀點典型地體現在著名的“金庸訴江南”案廣州市天河區人民法院一審判決中。學界也認為，單純地對角色名稱和經歷進行利用不構成表達上的實質性相似，尚難構成著作權侵權。[2]目前針對同人作品借用原作元素的行為，尚且存在幾個疑點：首先，非演繹類同人作品即使不使用原作的元素也可以構成獨立的作品，但使用原作元素的行為無法擺脫搭便車的嫌疑，是否屬于不正當競爭？其次，無論原作元素是否可以單獨脫離原作獲得保護，不可否認原作者創作這些元素的創造性勞動，那么在現行知識產權法框架下，應當如何對原作元素給予一定程度的保護？

一、“作者之死”：非演繹類同人作品對原作意義生發的貢獻

“金庸訴江南”案中，法院審理認為《此間的少年》不構成著作權侵權，但是江南與其他被告的行為構成不正當競爭，理由是同人作品一般是不以營利為目的地與原作形成良性互動，江南在首次出版《此間的少年》時使用“射雕英雄的大學生涯”這樣的副標題，搭借金庸作品影響力進而獲利的意圖尤為明顯，背離文化產業公認的商業道德，違反反不正當競爭法。江南在其作品完成后對原作進行超過必要限度的利用行為確實難逃搭便車嫌疑，但是如果江南沒有使用“射雕英雄的大學生涯”這樣的副標題作為宣傳的噱頭，其同人作品單純以營利為目的發行出版行為就一定構成不正當競爭行為嗎？沿用廣州市天河區人民法院的裁判思路，其遵循的是最高人民法院對《反不正當競爭法》第2條的適用條件的解讀，即“有不正當競爭行為——其他經營者合法權益受損害——違反誠實信用而破壞競爭秩序”。實際上，在原作合法權益受損害這一點上并非蓋棺定論。首先，原作作者到底存在什么樣的合法權益使得其足以阻礙公眾進行二次創作？在美國，角色名稱和形象雖然通過判例確立的“充分描述與展開標準”“構成被敘述的故事標準”等規則承認了其版權法保護客體的地位，但在中國，尤其是在“金庸訴江南”案中原作的人物名稱和關系、形象性格和愛好目前都不構成著作權法上獨立的表達，尚難構成著作權法客體，那么給予其“權益”地位的保護有何依據？其次，“除涉嫌剽竊、抄襲的作品外，同人作品大多與在先作品是相互支撐的關系，而不是競爭的關系”[3]，同人作品的廣泛傳播反而可以有助于原作的進一步傳播，甚至有可能形成“同人逆迷”①現象反哺原作，即原作的市場利益并非定然受損害。

巴特的《作者之死》和福柯的《作者是什么》對浪漫作者觀念的解構，給予了看待上述兩個問題的新視角。浪漫作者觀念萌芽于英國，印刷出版商們為了鞏固和穩定自己的利益，利用洛克勞動財產理論論證了版權是給予作者勞動的自然財產權利，將寫作的本質界定為作者的個性體現，即是作者讓作品意義無限增生擴散，這促使“作者是作品的所有者”這一浪漫觀念傳播開來。[4]然而，巴特和福柯從結構主義角度出發重新審視了作者這個角色，認為這種觀念沒有嚴格地反映現代寫作實踐。他們認為“作者是一位近現代人物”[5]，作者是啟蒙運動和個人主義高漲的結果[6]。在這樣的作者權威之下，作者是暴君，文本是作者的附庸，作者完全決定了文本對讀者的意義。話語壓迫之下，讀者沒有任何的閱讀和理解文本的自由，只能被動接受作者認定的唯一客觀內涵。網絡時代來臨，這種固化的作者支配讀者的觀念已然不符合現代社會作者、文本和讀者之間更加頻繁的動態交互關系，所以“作者之死”，就是要求作者走下神壇，使得文本和讀者從作者的創作意圖中解放出來，創作一旦結束，讀者可以主動對文本的內涵進行千面解讀。簡單來說，對于作品的內涵的生發，讀者的參與將發揮更大的作用。

用“作者之死，讀者之生”的觀念來理解同人作品與原作之間的關系，可以發現二者并非定然呈現競爭的關系。尤其對于非演繹類同人作品來說，原作作者創造了獨特的元素尚且難以構成著作權法上獨立可以保護的作品，便更多以思想的形式進入大眾視野，讀者們利用這些元素進行更廣泛規模的意義生發，且并未復制原作的具體表達，讀者們創作了全新的作品。“作者死了”，才能有讀者的狂歡，才能有更多的作者。如果文本的自由流動受到阻礙，將如何促進文化和文學的繁榮？史學家顧頡剛提出的“層累”說[7]在社會科學上的普適意義也揭示出：任何一部作品的創作都具有“同人”性質，或多或少都是通過先人留下來的簡單故事不斷“層累”，逐步進行完善和豐富，形成帶有復雜情節和鮮明人物的鴻篇巨制。從文化生成的意義上來看，同人創作歷來就是文化傳承和生成的主要方式，所以同人作品和原作是相互支撐的關系，共同參與文化創造。[3]英國法院審理的“達·芬奇密碼”案②尤其類似于“金庸訴江南”案，美國學者認為該案的同人作品并不能構成原作的替代品，而是一種互補品[8]，事實也證明互補同人小說的銷售會增加原作的銷售，而非侵占原作市場份額導致其銷量下降。的確，“金庸訴江南”案中，武俠小說和校園青春愛情小說分屬于不同的小說市場，二者井水不犯河水，江南獨辟蹊徑，將看似毫無瓜葛的二者通過相似卻不同的人物元素結合起來，在不貶損原作品質和原作者人格的情況下，無疑增加了青春文學愛好者探尋原作真意的可能性。金庸對郭靖、黃蓉、歐陽克等武俠角色的創造和塑造不可否認，但江南對這些角色多面性的挖掘也值得肯定。同人作品和原作并非絕對的競爭關系，它們共同為文化和意義生成作出了貢獻。作者需要“死亡”，讀者需要空間，才能更好地實現促進文化藝術繁榮的目的。

二、用商標法規制非演繹類同人作品的問題

上文已論述，無法將原作元素作為著作權法的客體予以保護，有學者提出通過商標法來保護原作元素，即將其注冊為商標或者通過馳名商標制度予以保護。的確，可視化人物形象具有自己獨特的線條、色彩和其組合，構成美術作品時，作為一個商標予以注冊是完全可能的，商標權人可以將其使用在原作品各種跨媒介的互動設計和衍生產品上，進一步強化該標志與原作者之間的識別性。文字作品中的這些元素雖然不構成我國著作權法上作品，但讀者們在看到這些元素時確實可能將其與原作者相聯系，具有一定的識別性，然而這仍然難以有效地從商標法角度對其予以保護。

(一)將原作元素注冊為商標保護

受商標法保護的注冊商標首先要滿足顯著性要求，對于文字作品來說，能夠進行注冊的虛擬元素無非是具有獨立含義的可脫離原作的詞語，除了完全臆造的詞語，其他的名稱一般要考慮是否滿足固有顯著性的要求。因為文字形象需要結合故事情節和語言描述才能具體化，如果該名字本身的獨立性不強，公眾能夠對該詞匯進行多義性解讀的，需要考量是否侵占公有領域的概念，很可能因為缺乏顯著性而不能獲得注冊。無論是文字作品還是可視性作品，將其注冊為商標保護都需要投入巨大的維權成本，而同人作品并不一定陷入侵權風險。因為，利用原作元素創作非演繹類同人作品的門檻是非常低的，只需要在不復制原作具體表達的情形下去創作新的故事情節和表達即可。然而，注冊商標侵權要求商標法意義上的商標使用行為，商標必須在相同或類似的商品或服務上進行使用，如果非演繹類同人作品沒有與注冊商標核定使用的或類似的商品或服務結合起來，很難進一步認定造成消費者混淆。如此，雖然將原作元素注冊為商標是合法可行的，但通過這種方式來防止同人創作對原作元素的使用是不合理的，不僅成本高，而且不一定能達到禁止使用的目標。

(二)將原作元素作為馳名商標保護

當原作的知名度達到一定程度時，其中的元素不可否認地具有了“識別來源”的能力，使得相關讀者在看到這些元素時立刻能夠聯想到出自原作者的作品。但是，首先要考慮的是此時的這些元素是否能構成馳名商標。《商標法》第14條第1款規定的馳名商標認定因素中的“相關公眾”和“知曉程度”，與該元素是否滿足《商標法》第48條規定的商標法意義上的商標使用行為有關，如果該元素并未注冊，僅在作品中出現，不滿足“用于識別商品來源的”使用行為要求，即使產生了事實上的識別來源作用，也不能徑直認定其構成未注冊馳名商標。因此，原作元素作為馳名商標保護的前提是對其進行商標性使用，可惜的是我國目前的IP運營意識并未成熟，多數優秀的原創作品產生之后并未考慮將其中的標志性元素進行商標法意義上的商業性使用。其次，如果原作元素構成馳名商標，通過反淡化制度予以保護比較困難。第一，使用了原作元素的同人作品一般不構成弱化，原因是單純的同人創作行為并不會稀釋原作元素商標與原作或商標使用人之間的唯一聯想。第二，越是知名作品越容易因為自己的商業推廣而造成元素作為標志的退化，淪為通用詞語。比如《哈利·波特》中的“麻瓜”原本指魔法世界中的普通人，后普遍用于指代超自然世界中沒有特殊能力的凡人；再如明代《二郎寶卷》中的“縛妖索”之后被普遍用于各類游戲、小說、電視劇中指代能夠束縛住妖怪的繩索。第三，馳名商標的丑化，分為在不良環境中使用馳名商標和將馳名商標使用在低劣或普通商品上。[9]同理，單純的同人創作行為很難構成商標法意義上的使用行為。美國賦予了迪士尼公司禁止他人將《白雪公主》《睡美人》等作品中的虛構角色使用在色情情節中的權利[10]，日本也禁止同人作品作者對《口袋妖怪》的“皮卡丘”等角色進行色情創作[11]，這是因為在美國和日本都有對原作虛擬角色提供法律保護的判例淵源，而在我國并無此先例。

(三)將原作元素作為商品化權益保護

北京市高級人民院在司法實踐中率先引入“商品化權益”這一概念，認為作品名稱和作品角色名稱是一種“商品化權益”，屬于《商標法》第32條前段“在先權利”，在非演繹類同人作品的語境下，保護的是不構成作品的元素進行商業利用時產生的利益。[12]但北京市高級人民院在“葵花寶典”案的二審判決③中明確否定了這一概念，認為其不屬于“民事主體享有法律規定的其他民事權利和權益”范疇，理由是缺乏法律上給予直接保護的法律依據，在著作權法之外對作品構成元素給予保護，妨礙了社會公眾行為自由，增加了法律的不可預見性。雖然法院贊成金庸對“葵花寶典”這一詞語所付出的創造性勞動需要保護，但卻不贊成商評委使用“商品化權益”來解釋《商標法》第32條所規定的“在先權利”。《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規定》第22條第2款④僅對作品名稱和作品角色名稱作出了規定，沒有對其他作品元素作出規定，且要求商標性使用，這意味著該條只能規范到同人作品進行作品之外的商業性利用行為，而非演繹類同人作品本身的出版發行行為并不受此款限制。實際上，同人作品要使用原作元素進行商業性利用，引起相關公眾誤認時，可以直接通過《反不正當競爭法》予以規制，而且因為該法的規制所產生的反射性利益屬于民法上規定的民事權益，便能因此援引《商標法》第32條“在先權利”。因此，使用“商品化權益”不僅多此一舉，收效甚微，還容易造成法律體系內部的混亂，目前尚無引入我國立法體系的必要。

三、知名作品體系化：化解非演繹類同人作品與原作的沖突關系

目前，學界有倡導采用“知識共享協議”(簡稱為“CC協議”)的方式來解決互聯網時代著作權與公眾自由之間的沖突關系，它賦予作者在意思自治范圍內對需要保護的著作權權利進行選擇的自由，放棄一部分著作權權利可以更大程度上促進自己的作品在公眾領域內的傳播和使用，保留的著作權權利仍然受法律的保護。根據CC協議不同的類型⑤，其他人就可以更自由地使用原作的元素進行二次創作而不陷入侵權風險。但是，CC協議無非是一種開放式許可協議，由于我國《著作權法》已經有了合理使用和法定許可制度作為對著作權的限制，在實踐中也能實現同等效果，所以是否有引入的必要仍有爭議。

演繹類同人作品受原作演繹權的制約，需要獲得原作者的許可并付費才能作為新的作品使用。非演繹類同人作品并非基于原作的具體情節和語言表達進行演繹而形成，其獨創性程度更高，拋開所借鑒的原作的元素完全是一部與原作沒有任何關聯的新作品，讀者可以在不閱讀原作的情況下流暢、清晰地明了其故事情節和人物個性。但又正是因為其借鑒了原作的元素，使得閱讀過原作的讀者在閱讀同人作品的時候先入為主地代入了對原作的印象，這種印象可以是對原作寫作品質的評價，也可以是對原作具體人物性格和關系的偏好，總而言之都會刺激讀者閱讀同人作品的興趣，不可否認同人作品借搭了原作者所付出的創造性勞動；當然，同人作品也可能反哺原作增加未接觸過原作的群體對原作的興趣。因此，原作作者和非演繹類同人作品作者都對作品的傳播做出了貢獻，促進了二次創作市場的繁榮，將非演繹類同人作品創作也納入原作演繹權的制約明顯使得著作權過度擴張，不經原作者授權但需要付費的方式更為合理，也體現出了非演繹類同人作品在演繹類同人作品與原作品之間的本質差異。那么，如何為這樣的方式尋求一個合理的法理基礎呢？

在我國知識產權立法體系中，商標法根據知名程度的不同，分別對馳名商標、在先使用有一定影響力的商標、普通注冊商標提供不同程度的保護；專利法根據創造性的高低，將發明創造分為發明專利、實用新型和外觀設計，分別提供不同程度的保護；反不正當競爭法則是單獨對“有一定影響的商品”的商業標志提供保護，實質上區別于普通商業標志的保護；但是在著作權法框架中，沒有對作品進行體系化分類，只是統一概括性地進行保護，這樣就造成了著作權法和商標法、反不正當競爭法在銜接和協調上的問題。比如，涉及同人創作利用原作元素而訴諸利益受害的作品一般是知名程度較高的作品，而著作權法并未對知名作品進行區分性保護，導致司法實踐中法院只能通過反不正當競爭法或者商標法對于知名作品的知名元素提供保護，這實質上否定了這些知名元素本身著作權法意義上的獨創性。知名作品與一般作品不同，由于其廣泛的知名度和獨特的美學價值，需要得到比一般作品更強的保護才能體現著作權法對作品保護的層次性。知名作品本身分為智力成果部分和標志性部分，前者對獨創性高低要求區分保護，體現其藝術價值所在；后者主要是在發揮識別來源的作用時兼體現智力勞動成果，比如作品名稱、人物形象等，其識別性的發揮也離不開智力勞動內含的美學價值彰顯的作用。因此，知名作品保護不可脫離二者，應當以《著作權法》作為知名作品保護的主要法律依據，輔之以《反不正當競爭法》和《商標法》對標志性部分進行補充保護。[13]

(一)建立知名作品的評價標準和區分于普通作品的保護體系

對作品層級化保護主要是由于知名作品具有更高的經濟價值，對其中的元素未經許可地進行利用極有可能影響到原作的市場價值，這也是商標法體系內對商標和馳名商標區分保護的理由之一。因此，參考馳名商標的認定標準，知名作品的認定也應當從以下幾個方面考慮：

1.該作品是否經相關作品登記機關予以有效登記、登記的年數；

2.該作品是否在相關市場上深受相關讀者喜愛；

3.該作品是否發行出版及其銷量、銷售區域大小、相關市場占有率；

4.相關讀者對該作品的評價；

5.該作品是否有任何改編情形及其相關版權費用的數額大小；

6.該作品在相關市場上的宣傳情況；

7.該作品被著作權侵權的情形等。

同時，根據作品市場的不同、時間的變化、讀者的不同，“知名作品”的定性也會發生變化，因此，同馳名商標一樣，不能在司法上建立絕對的知名作品的認定標準，采用“行政認定和司法被動個案認定”雙軌并行的方式更有利于二次創作中信息的自由流動。目前我國國家版權局和各省級版權行政管理部門是作品的登記機關，只就作品進行登記，還沒有評價作品的職能。因此，知名作品的行政認定和司法認定都需要相應的配套法律法規進一步細化。

作品層級化保護方面需要體現對知名作品的“知名”程度給予更多保護。受作品演繹權的控制，他人要對作品進行演繹類二次創作且進行商業化利用必須經過作者的許可且付費，這對于普通作品和知名作品是一視同仁的。對于非演繹類二次創作，比如利用原作元素，由于涉及的原作利益并非傳統著作權法定權利類型，對于普通作品來說其并無著作權法上的利益可以保護，因為其不知名，可推知他人利用其元素時接觸其作品的可能較小，相似更多出于偶然，原作受此非演繹類二次創作的影響更小；而對于知名作品來說，可推知同類市場上的其他作者應當存在接觸原作的可能，對于原作元素的利用則更多出于搭便車的意圖，原作的相關讀者很可能出于對原作塑造的人物形象的喜歡而閱讀同人作品，原作既可能遭受市場份額損失，也可能受益于“同人逆迷”現象而擴展市場。此時，正是由于非演繹類同人創作的兩面性，用原作者演繹權限制原作元素的自由流動是不可能且不經濟的，通過“可以不經原作作者許可但應當主動向其支付費用”的方式向大眾開放原作元素的使用，不僅有助于二次創作的繁榮，也體現了著作權法對知名作品的更強保護，鼓舞廣大創作群體創作更多的知名作品。

(二)在《著作權法》《反不正當競爭法》和《商標法》之間就知名作品保護上建立聯系

我國目前的《商標法》僅保護商標，對于其他能夠產生識別性的商業外觀標志通過《反不正當競爭法》第6條給予保護。同理，對于知名作品來說，其知名元素同樣能夠起到為作品宣傳的作用，讓相關讀者一看到就能聯想到相關作品甚至作者，這種市場優勢源于作者的知識產權勞動成果，更有保護的價值，共同體現在《著作權法》和《反不正當競爭法》中。如果非演繹類同人作品和原作分屬于不同的作品市場，二者不具有競爭關系和競爭可能時，《著作權法》對知名作品的分層化保護足以使同人作品作者通過付費的方式自由利用原作元素來實現保護創造和鼓勵創新的功能；但如果非演繹類同人作品和原作同屬一個作品市場，二者具有競爭關系，此時同人作品作者僅通過付費的方式自由使用原作元素即可能對原作造成損害，就需要通過《反不正當競爭法》來協調原作和同人作品的關系，在存在競爭關系的前提下，同人作品作者必須經過原作作者同意且付費才能使用原作元素進行商業化利用。

同時，《商標法》上關于馳名商標的規定也可以適用到知名作品元素標志化的場合中。原作的某些元素在改編的過程中即可能演化成衍生產品的商標，比如米老鼠頭部的外形就從整個“米老鼠”形象的部分元素發展成一個獨立商標，如果該元素予以注冊，則比較好判斷是否予以商標法保護；但若沒有注冊就商業化投入到衍生產品的開發中，只能通過未注冊馳名商標的方式尋求保護。由于我國目前還未在著作權法體系中體現對知名作品的保護，所以未來應當協調《著作權法》體系下認定知名作品的標準和《商標法》體系下認定馳名商標的因素，使得整個知識產權體系相互配合，合理地對知名作品中的知識產權提供相對完整的保護。

四、結語

“金庸訴江南”案一石激起千層浪，引發了法學界對非演繹類同人作品借用原作元素的熱烈討論。金庸在創造獨特人物形象上所付出的創造性勞動，以及江南對汴京大學所發生的校園青春故事的描繪都不可否認，雖然不構成著作權侵權，法院卻認為江南違反反不正當競爭法，此舉忽視了同人作品對原作的促進、互補作用，對競爭關系的認定稍顯粗略。對于原作元素的保護，從商標法視域下的注冊商標、馳名商標、商品化權益入手存在保護不足或者保護混亂的問題。非演繹類同人作品借鑒原作品元素產生利益糾紛的，多為原作知名程度較高的情形，在目前知識產權其他法律體系都呈現出層級化、區分性保護的態勢下，推動著作權法框架下的知名作品體系化保護，明確知名作品的地位，才能進一步對知名作品的知名元素界定合適的保護范圍，進而廓清非演繹類同人作品的權利界限，才能更好地解決同人作品與原作之間的沖突問題。

注釋：

①“迷”是因為喜愛原作品而創作同人作品，“逆迷”是因為喜愛同人作品而喜歡原作。

②愛情故事暢銷小說《達·芬奇密碼》大量借鑒了另一部非小說類著作《圣血與圣杯》，前者出版之后，后者的銷量飆升并一度重登英國暢銷書榜單。《圣血與圣杯》出版商起訴《達·芬奇密碼》侵犯其著作權，被法院駁回。

③北京市高級人民法院(2018)京行終6240號行政判決書。

④對于著作權保護期限內的作品，如果作品名稱、作品中的角色名稱等具有較高知名度，將其作為商標使用在相關商品上容易導致相關公眾誤認為其經過權利人許可或者與權利人存在特定聯系，當事人以此主張構成在先權益的，人民法院予以支持。

⑤CC協議分別根據by(署名)、sa(以相同方式共享)、nc(非商業用途)、nd(演繹禁止)這幾個不同的要素進行組合，主要有六種許可類型：by-nc-nd，by-nc-sa，by-nc，by-nd，by-sa，by。詳情參見知識共享@中國大陸項目官網：http://creativecommons.net.cn。