執(zhí)行轉破產程序“啟動難”的解構與應對

祝 祎

(鄭州大學 法學院，河南 鄭州 450001)

目前我國正著力加強供給側結構性改革，以提高社會生產力。具體而言，就是要淘汰落后產能，清理與市場競爭不相適應的主體。執(zhí)行過程中，對執(zhí)行不能的企業(yè)啟動破產程序，將“僵尸企業(yè)”清除出市場，從而釋放更多優(yōu)質的資源投入于更有活力的新領域、新產業(yè)上，這不僅有利于維護市場秩序，保障市場主體的正常運行，還適應了經濟體制全面深化改革的需要，從司法上助力供給側結構性改革。實踐中，“執(zhí)行難”已成為影響法院公信力的一大因素，困擾著司法的良性運作。而執(zhí)行轉破產程序能夠為此帶來突破口，不僅可以有效降低執(zhí)行案件的積壓，提高工作效率，還有利于控制并減少債權人、債務人利益的損失，公平地保護雙方的利益。但是，目前我國執(zhí)行轉破產程序面臨著“啟動難”的窘境。

一、執(zhí)行轉破產“啟動難”之現狀

(一)立法現狀

關于“執(zhí)行轉破產”的概念，在《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第513條中已經進行了概括性的規(guī)定，即在執(zhí)行過程中，當企業(yè)法人(被執(zhí)行人)具備破產條件時，經被執(zhí)行人或者申請執(zhí)行人之一同意，裁定中止執(zhí)行程序，將執(zhí)行案件移送至有管轄權的法院，由只對個別債權人進行清償轉變?yōu)閷鶛嗳思泄角鍍敗?/p>

近年來，為解決執(zhí)行轉破產存在的問題，一些與執(zhí)行轉破產程序相關的法律規(guī)定及司法解釋相繼出臺。2015年《民事訴訟法》司法解釋中第513條至516條規(guī)定了執(zhí)行不能移送破產審查的內容，確立了“執(zhí)行轉破產”這一新的程序模型。2016年最高人民法院發(fā)布的《關于落實“用兩到三年時間基本解決執(zhí)行難問題”的工作綱要》就無財產可供執(zhí)行案件如何退出以及執(zhí)行與破產如何有序銜接等問題作出規(guī)定，完善了執(zhí)行程序的相關制度。2017年《最高人民法院關于執(zhí)行案件移送破產審查若干問題的指導意見》(以下簡稱“《指導意見》”)就執(zhí)行轉破產適用條件、管轄權確定等事項作出了規(guī)定。2018年《全國法院破產審判工作會議紀要》(以下簡稱“《會議紀要》”)中，第七部分“執(zhí)行程序與破產程序的銜接”首先強調了執(zhí)行轉破產工作的重要意義，然后對一些關鍵程序節(jié)點如執(zhí)行法院的審查告知義務、移送職責及執(zhí)行法院與受移送法院之間的移送接收等予以重申。2019年最高人民法院在《人民法院執(zhí)行工作綱要(2019—2023)》中提出要完善執(zhí)行轉破產工作機制，并提出了規(guī)范相關工作流程的指導方向。

(二)實施現狀

筆者在中國裁判文書網上分別以“執(zhí)行案件”“破產”“執(zhí)行案件、破產”為關鍵詞進行檢索，在2012至2018年期間，執(zhí)行案件共計13921773件，破產案件共計328235件，執(zhí)行轉破產案件共計114064件。其中，執(zhí)行轉破產案件占執(zhí)行案件總數的0.82%，占破產案件總數的34.75%。具體數據匯總如下①,見表1。

表1 2012—2018年執(zhí)行轉破產案件數據分析

通過以上數據可以看出，2012年至2018年期間，我國執(zhí)行案件、破產案件、執(zhí)行轉破產案件均逐年增加，執(zhí)行轉破產案件占執(zhí)行案件的百分比、執(zhí)行轉破產案件占破產案件的百分比也均呈現增長趨勢。我國執(zhí)行案件自2012年的38532件銳增至2018年的4470628件，特別是2015年后執(zhí)行案件的數量明顯增長，說明在最高人民法院周強院長“用兩到三年時間基本解決執(zhí)行難問題”口號的指引下，“基本解決執(zhí)行難”的工作取得了很大的進展。我國的破產案件自2012年的1406件銳增至2018年的126795件，特別在2016年供給側結構性改革的政策導向出臺后，破產案件的數量大幅上升。我國執(zhí)行轉破產案件自2012年的88件增長至2018年的64147件，雖然從增長速度上來看十分迅速，尤其是在2015年《民事訴訟法》司法解釋規(guī)定了“執(zhí)行轉破產”后，相關案件大幅上漲，但從總數上來看仍然較少。尤其是執(zhí)行轉破產案件占執(zhí)行案件的百分比，僅由2012年的0.23%增長至2018年的1.43%，不僅基數較少，增長速度也十分緩慢，說明我國目前執(zhí)行案件轉為破產案件仍面臨很多阻力，執(zhí)行轉破產程序存在“啟動難”的困境。

二、執(zhí)行轉破產“啟動難”之原因

(一)執(zhí)行轉破產啟動動力不足

根據我國《民事訴訟法》司法解釋，執(zhí)行轉破產需要經申請執(zhí)行人之一或者被執(zhí)行人的同意。②但是在司法實務中，此項主觀要件很難實現，不管是債權人還是債務人都不愿申請破產。

1.債權人

對于債權人而言，一方面，常具有“只要被破產企業(yè)還在，就有獲償的機會”的心態(tài)。[1]雖然被執(zhí)行人無現有財產可供執(zhí)行，倘若其將來恢復了償債能力，申請執(zhí)行的債權人先前未得以清償的部分就仍有受償的可能性。但是經法院宣告破產后，債務人的剩余債務也將全部免除，債權人未得到足額清償的部分也就基本喪失了獲得后續(xù)清償的可能性，這也是債權人不愿接受的。另一方面，債權人在執(zhí)行程序將比進入破產程序獲益更多。雖然申請執(zhí)行的債權人在執(zhí)行階段可能無法得到全部清償，但是基于執(zhí)行程序中有著先申請先執(zhí)行的保護機制[2]，其通常也能得到部分清償，并且執(zhí)行程序具有成本低、效率高、審理期限短的特點，債權人無須花費太多的時間和精力便可受益。一旦執(zhí)行案件進入到破產程序并最終由法院宣告破產，申請執(zhí)行人則要按照破產管理人擬定的破產分配方案同其他債權人公平受償，其所得比例將會大幅度降低。[3]破產程序啟動后費時費力，且難以預料是否能得到預期的清償結果，因此追求自身債權利益最大化的債權人主觀上不愿意進入破產程序。

2.債務人

相對于債權人，債務人對企業(yè)的經營狀況、所欠債務等具有信息優(yōu)勢，因此更適合申請破產。但是由于各種原因，債務人也缺乏啟動破產的意愿。對于經營已經陷入窘況的企業(yè)來說，當然希望能夠采取一定的措施扭虧為盈。如果進入破產程序，則意味著企業(yè)法人主體資格的喪失，企業(yè)將再無生機可言，股東個人財產也會受到波及。破產管理人會在公司被申請破產后對其進行全面的調查，一些在管理過程中存在的“不光彩”行為也可能隨之被發(fā)現。這些行為一旦被社會所知曉，將會對企業(yè)產生不良社會影響進而造成難以挽回的局面。倘若管理人員或者法人代表存在違法行為，不僅要承擔民事責任，甚至還要承擔行政責任或者刑事責任。當前我國的失信懲罰制度尚不完善，相對于申請破產只免除部分剩余債務，一些誠信缺失的債權人更愿意選擇隱匿、毀損財產或直接被注銷從而逃避債務。[4]因此，出于以上各種因素的考慮，債務人往往不愿主動申請破產。

(二)法院受理破產案件存在窘境

1.部門之間協(xié)調不力加大了執(zhí)行轉破產的阻力

破產案件往往涉及人員安置、資金調查等多方面的工作，如果沒有政府的支持、銀行的幫助以及其他相關部門的配合，僅有法院主導處置是很難完成的。然而，目前我國《民事訴訟法》司法解釋中僅對法院間在移送過程中的配合加以規(guī)定，《指導意見》中也只對法院內部部門之間提出了“依法有序、協(xié)調配合、高效便捷”的工作原則，但對與法院之外相關的機關、銀行等之間如何協(xié)調未進行規(guī)定。因此，在司法實務中由于協(xié)調配合機制的不全面導致各部門間協(xié)調不力，加大了執(zhí)行轉破產的難度。

2.執(zhí)行轉破產案件復雜導致法院積極性不高

根據我國《企業(yè)破產法》的規(guī)定，若有案件擬從執(zhí)行程序轉入破產程序，法院不但要在移送前期對被執(zhí)行企業(yè)進行全面的調查、審查，并對結果進行匯總、整合，還要對惡意破產的行為進行鑒別以及承擔移送后被退回導致“無用功”的風險。因此，考慮到執(zhí)行案多人少、相關資源緊張、績效考核等多重因素，執(zhí)行人員主動引導案件從執(zhí)行程序移送破產程序的積極性不高。[5]

3.專業(yè)化人員缺乏導致案件審理困難

在供給側結構性改革的大背景下，執(zhí)行轉破產案件呈現逐步增長的趨勢，相應地對人民法院的審理工作提出了更多的要求。由于破產案件專業(yè)性強，審理時不僅涉及《企業(yè)破產法》還會涉及其他諸多部門法的綜合應用，對法官的綜合業(yè)務素質要求較高。然而人民法院長期存在案多人少的矛盾，且具有高水平的辦案人員不多，難以滿足實際需求。

(三)相關制度存在缺陷

1.參與分配制度的擴大化適用影響破產程序的啟動

1998年《最高人民法院關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》(以下簡稱《執(zhí)行規(guī)定》)第96條規(guī)定，未經清理或清算而撤銷、注銷或歇業(yè)，且財產不足清償全部債務的企業(yè)法人，應當參照本規(guī)定對各債權人的債權按比例清償。司法實務中，當事人、法院傾向于對該條規(guī)定從寬把握，即認為是對企業(yè)法人擴大化適用參與分配制度的肯定。該規(guī)定在很多情況下甚至被作為類破產程序，在某種意義上承擔了部分破產功能，嚴重影響了破產程序的適用。[6]通過上文的分析，破產程序的條件要求高，花費成本多且操作也較為復雜；而參與分配制度的適用條件相對簡單，執(zhí)行效率高，且在執(zhí)行程序中通過參與分配能夠基于優(yōu)先主義得到更高比例的受償。[7]因此，出于自身利益的考慮，債權人更愿意選擇適用執(zhí)行程序中的參與分配來保護自己的債權。這顯然對破產程序造成了極大的沖擊。

2.制度適用主體相對狹窄導致提起破產程序的可能性降低

根據《民事訴訟法》司法解釋，可以申請執(zhí)行轉破產的是被執(zhí)行人和執(zhí)行申請人。因此，一部分債權人雖享有債權，但因其處于尚未終結的訴訟中而無法申請啟動破產程序。這也導致了該部分債權人在債權受償的過程中處于被動地位。雖然他們的債權未經生效裁判確認，權利屬性和數額尚不能明確，但是他們可能更愿意啟動破產程序來保證受償的公平性。此外，《指導意見》在實施過程中提高了適用執(zhí)行轉破產程序的主體條件，主體范圍也被限定為企業(yè)法人，其目的是解決大量執(zhí)行案件被積壓的現狀。目前的實施現狀是否達到相關法律法規(guī)的立法目的尚不做定論，但由于立法上未將其他類型的法人規(guī)定為執(zhí)行轉破產程序的適用主體，因此即使他們符合《企業(yè)破產法》的規(guī)定可以適用破產制度，但在執(zhí)行轉破產程序上由于主體不適格也難以實現相關程序的移送。

三、執(zhí)行轉破產“啟動難”之對策

(一)激發(fā)相關主體啟動破產程序的動力

1.提高債權人申請執(zhí)行轉破產的積極性

債權人在破產程序和執(zhí)行程序之間優(yōu)先選擇執(zhí)行程序的原因，除了破產程序的清償率低、費用高及耗時長外，還有一個原因是執(zhí)行程序中的優(yōu)先主義原則可以使其消耗較低的成本、獲得更高的清償率。雖然進入破產程序后債權人能夠得到公平清償，但對于申請執(zhí)行轉破產的債權人來說，其積極行使權利的行為換來的是其他債權人“搭便車”，這顯然不公平。因此，在執(zhí)行轉破產程序中，可以借鑒執(zhí)行程序中的優(yōu)先主義原則，如經法院釋明后對提出破產申請的債權人給予其高于其他同一清償順位債權人的清償比例，以此提升債權人申請執(zhí)行轉破產的積極性。此外，政府還應當加大資金投入，完善信息平臺，讓債權人及時了解債務人的相關信息，維護其知情權、程序參與權；同時加大普法力度，使債權人充分了解該程序，轉變其“望而生畏”的理念。

2.推動債務人破產義務化

破產申請在我國《企業(yè)破產法》只是被作為債權人、債務人的一項權利，《公司法》也只規(guī)定了“破產清算人”這一主體的破產申請義務③，而債權人、債務人申請破產目前并不在我國法律規(guī)定的義務范圍之內。雖然破產申請應當尊重債權人、債務人的意思自治，但由于只有經營者最清楚其是否達到破產條件，也最有條件提供相應的證明材料。因此,筆者建議完善執(zhí)行轉破產的相關法律法規(guī)，在一定條件下實行債務人破產義務化。即在大量難以清償的債務出現的情況下，應當規(guī)定在滿足破產條件時企業(yè)的相關負責人負有向法院申請企業(yè)退出市場的義務；若怠于履行申請義務，則要以個人資產對企業(yè)的債務承擔無限連帶責任。[5]以此種倒逼的方式敦促企業(yè)經營者申請破產，不僅有利于及時將“僵尸企業(yè)”清除出市場，還有利于債務的及時清償，保障眾多債權人的利益。

(二)優(yōu)化法院審理破產案件的條件

1.加強法院與相關部門之間協(xié)調配合

良好的協(xié)調有利于提高執(zhí)行轉破產效率、縮短審理周期。企業(yè)自設立開始直至最終退出市場，其登記注銷、財產處置等相關工作與政府的職能部門等密不可分。在破產案件的審理過程中，倘若沒有相關部門的支持與配合，僅憑法院之力是難以解決的。由于《指導意見》中只有對法院內部協(xié)調機制的規(guī)定，缺乏法院與其他部門如何協(xié)調合作的相關制度，因此有必要細化法院與其他部門在執(zhí)行轉破產程序上的法律規(guī)定，如指派專業(yè)人員參與破產案件的跟進工作，對案件提出專業(yè)性意見，以期通過調動相關部門的積極性，減少工作中的紕漏，從而高效、專業(yè)地推進執(zhí)行轉破產程序。

2.推動破產案件審理繁簡分流

《會議紀要》第29條強調，人民法院審理破產案件應當提升審判效率，建立破產案件審理的繁簡分流機制。推動破產案件審理繁簡分流，實現案件的難易與程序的繁簡相匹配，做到“繁案精辦”“簡案快審”[8]，有利于執(zhí)行轉破產案件的順利推進，提高審判績效，減輕破產審判工作壓力。為此，應當建立簡易執(zhí)行轉破產案件的識別機制，綜合考慮債務人企業(yè)可供分配的財產總額、債權數額、債權人數量等因素，對執(zhí)行案件的復雜程度進行初步判斷，對于法律關系復雜等情形的案件，按照普通破產審判程序予以審理；對一些債權債務關系明確、事實清楚且爭議不大的破產案件，簡化執(zhí)行轉破產案件中破產管理人的選定、案件的公告、債權申報等程序，推動破產案件快速審理。

3.走破產案件審判專業(yè)化道路

破產案件之所以審理難度大，在于其涉及較多專業(yè)知識，再加上破產案件多屬涉眾案件，極易涉及地方利益，此時法官除了要考慮破產案件本身的復雜性，還需要對其中涉及的社會利益進行把握。[9]因此，審理破產案件對法官的專業(yè)素養(yǎng)、從業(yè)經驗、社會敏感度等方面提出了較高要求，這就需要破產案件的審判走規(guī)范化、專業(yè)化的發(fā)展道路。一方面，培養(yǎng)審判人員的專業(yè)性，定期進行破產專業(yè)知識的培訓，切實增強其處理破產案件的綜合能力。另一方面，可以嘗試在破產案件較多或者潛在破產企業(yè)較多的地方試點設置專門的破產審判庭，對破產案件進行集中管轄和審判，減輕普通法院的工作壓力。

(三)完善執(zhí)行轉破產相關制度

1.逐步取消企業(yè)法人適用參與分配制度

參與分配制度設立的初衷，是為了解決除企業(yè)法人之外的與其他債務人有關的糾紛，即適用主體不包括企業(yè)法人。既然我國《企業(yè)破產法》已明確規(guī)定其調整對象為企業(yè)法人，倘若再允許企業(yè)法人適用參與分配制度，必將導致在立法上不統(tǒng)一，在司法實務操作中產生矛盾。為了盡可能避免參與分配制度在破產程序中的不當適用，《民事訴訟法》司法解釋對參與分配的有關規(guī)定做出了相應的修改，設置了執(zhí)行轉破產制度及嚴格限制企業(yè)法人適用參與分配制度④，但在實踐中仍常對《執(zhí)行規(guī)定》第96條擴大化適用。筆者認為，應當嚴格限制直至逐步取消企業(yè)法人適用參與分配制度，在立法上對參與分配制度和破產程序的適用條件、功能定位等方面加以界定與區(qū)分，明確參與分配制度的適用對象是自然人和其他組織，有關企業(yè)法人的債權債務糾紛應以《企業(yè)破產法》為準。

2.擴大執(zhí)行轉破產制度的適用主體

根據上文所述，因訴訟程序尚未終結而無法啟動破產程序的債權人，可能更愿意啟動破產程序來保證受償公平性。根據我國《企業(yè)破產法》的規(guī)定，債權人只要符合第7條第2款規(guī)定并按照第8條提交破產申請書及有關證據，即可作為適格申請人。⑤可見，在破產法規(guī)定的有權申請破產程序的債權人條件中，獲得生效裁判或其他強制執(zhí)行依據并不是必需的。[2]據此，可以賦予該部分債權人申請執(zhí)行轉破產程序的權利，而是否進入破產程序仍需相關法院依法審查后予以裁決。針對《指導意見》中將適用執(zhí)行轉破產程序的主體范圍限定為企業(yè)法人，而其他類型的法人如何實現破產程序移送立法上未明確規(guī)定，筆者認為可以參照一些國外立法，擴大適用主體范圍。事實上，目前我國部分地區(qū)已經對非企業(yè)法人適用執(zhí)行轉破產制度進行了探索，2016年廣東省高級人民法院《關于執(zhí)行案件移送破產審查的若干意見》就可供借鑒和參考。⑥其他地區(qū)可以參照廣東省的實踐經驗，制定相關地方性司法文件，并逐步在我國推廣開來，進而形成統(tǒng)一的規(guī)范。

注釋：

①數據來源于中國裁判文書網：http://wenshu.court.gov.cn/,訪問日期2019年6月20日。

②《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第513條。

③《企業(yè)破產法》第7條，《公司法》第187條。

④《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第513條至第516條。

⑤《企業(yè)破產法》第7條第2款：“債務人不能清償到期債務，債權人可以向人民法院提出對債務人進行重整或者破產清算的申請。”

⑥《廣東省高級人民法院關于執(zhí)行案件移送破產審查的若干意見》第2條：企業(yè)法人及法律、司法解釋規(guī)定的可以參照適用破產程序的其他組織適用本意見。