淺析“或裁或審”條款的性質與效力

翟仲

(華東政法大學 國際法學院，上海 200042)

在民商事交往活動中，當事人往往會在合同中規定爭議解決條款。訴訟和仲裁作為兩種完全不同的爭議解決方式，能夠有效地化解民商事法律糾紛，確保商業秩序的穩定。根據《中華人民共和國仲裁法》第5條、第9條的規定，我國實行“一裁終局”的制度。有效的仲裁協議排斥法院管轄，因此仲裁協議的效力無法與管轄協議的效力并存。然而，在實踐中，當事人往往會在合同中就可能發生爭議的事項既約定了仲裁又約定了訴訟，從而在爭議解決條款中同時出現仲裁協議和管轄協議并存的現象。在我國，這類條款通常被稱為“或裁或審”條款。根據《中華人民共和國仲裁法》第16條和《最高人民法院關于適用<中華人民共和國仲裁法>若干問題的解釋》(以下簡稱《司法解釋》)第7條的規定，此類條款通常被認定為當事人并未就提交仲裁達成明確的合意，故而認定仲裁協議無效。但是，縱觀世界各國立法，多數國家并不會強制認定仲裁協議當然無效，而是本著尊重當事人意思自治的原則善意做出解釋。況且，一律認定仲裁協議無效的做法也會在實踐中侵害當事人自由意志的表達，以犧牲鼓勵交易的原則片面追求交易規范的統一性。針對此種問題，應結合立足我國國情，結合我國司法實踐，對“或裁或審”條款的法律性質和法律效力做進一步的探討。

一、“或裁或審”條款的性質認定

“或裁或審”條款指的是當事人雙方在約定中約定即可以向法院起訴，又可以向指定仲裁機構提交仲裁的條款。在同時含有仲裁協議和管轄協議的爭議解決條款中，仲裁協議和管轄協議之間可能存在兩種完全不同的關系：一種是并列關系，即當事人可以在糾紛發生時同時選擇仲裁協議與管轄協議；一種是先后關系，即當事人首先約定仲裁，其次在仲裁不成時約定管轄法院提起訴訟。后者，可形象地稱之為“先裁后審”條款。問題是，“或裁或審”條款是否必然包括“先裁后審”條款？理論上講，不論是“或裁或審”條款還是“先裁后審”條款，條文中都包括仲裁協議和管轄協議兩個合意。要準確地辨析這兩種條款的性質異同，應根據我國司法實踐的特點進行判斷。

在我國的司法實踐中，司法機關處理類似于“先裁后審”條款法律性質的認定并不統一。具體而言，如果合同中出現類似于“向指定仲裁機構提起仲裁，仲裁不成或對仲裁結果不服的，可以向人民法院起訴”的，司法機關有可能將其認定為“或裁或審”而排除仲裁協議效力，也有可能傾向于認定為仲裁協議有效，管轄協議由于違反《中華人民共和國仲裁法》中關于“一裁終局”原則的規定而無效。譬如，在“上海中發電氣(集團)股份有限公司案”中，申請人認為雙方簽訂的《采購合同》第9條約定爭議“協商解決不成，可依法向上海市仲裁委員會申請仲裁，仲裁不成，可向上海市人民法院依法訴訟”的條款同時約定了仲裁和訴訟，條款應屬無效。被申請方認為，《采購合同》第9條是遞進式表述，仲裁協議的效力不受影響。法院在考察了條款的語言表述后認為，“仲裁不成”應理解為當事人一方對仲裁持異議，因此認為該條款同時約定仲裁或訴訟，屬于“或裁或審條款”①。同樣地，在“自貢市第一建筑工程公司案”中，當事人在《建筑工程施工合同》中約定，“如果通過協商不能解決，則約定先向綿陽市仲裁委員會提請仲裁，如仲裁仍不能解決，則約定向綿陽市人民法院提起訴訟，法院判決的結果是最終的，對雙方均具有約束力”，綿陽市中級人民法院認為，合同中對爭議解決方式的約定應做整體理解，無法確認訂立合同時雙方當事人在沒有該條款第一句后半部分及第二句的情況下仍會有請求仲裁的意思表示。因此，認定該條款屬于“或裁或審條款”②。相反，在“云南達麗康科技開發有限公司”案中，雙方在《購銷合同》中約定“協商不成，任何一方均可向昆明市仲裁機關申請調解或審判仲裁。如一方對仲裁不服，可于接到仲裁書后15日內向簽約地人民法院起訴”，法院經審理認為該仲裁條款具有明確的請求仲裁的意思表示，此處的“審判”應指“向昆明市仲裁機關申請仲裁”，仲裁條款中“對仲裁不服的，可以在向人民法院起訴”的約定無效并不導致整個條款無效，該條款的實質是約定了仲裁在先，但由于仲裁實行一裁終局，當事人關于之后再起訴的約定，顯屬無效，只能選擇仲裁③。

造成這種區別的原因，是司法機關對個案中“先裁后審”條款的效力認定采用了不同的判決思路。如果將協議中的仲裁協議和管轄協議看作一個整體條款下的組成部分，則傾向于將其理解為“既可以訴訟，又可以仲裁”，進而此條款歸類為“或裁或審”條款而仲裁協議無效；若將協議中的仲裁協議和管轄協議依照協議中的邏輯進行分別認定，則會得出雙方具備“應先提交仲裁”的合意，便承認了當事人在合同中選擇仲裁的合意，進而認定仲裁協議有效。對此，不能輕易地斷定此類條款的法律性質。應秉持客觀公正的原則，依據當事人在簽訂此條款時的真實意思表示進行判斷。具體而言，似乎判斷當事人主觀意圖的一項標準在于當事人約定“先裁后審”條款中前半部分的用語，如果當事人約定“可提交仲裁”的，則應傾向于認為當事人在締結合同時具備“可提交仲裁，仲裁不服時再向法院起訴”的意思，實質上選擇了兩種爭議解決方式，當事人的真實意思表示是“即可以訴訟，又可以仲裁”，則可以將其歸類為“或裁或審”條款，進而根據《司法解釋》第7條的規定否認仲裁協議的效力；如果當事人約定“應提交仲裁”的，應傾向于認為當事人優先達成了提交仲裁的協議，當事人的真實意思表示是“應提交仲裁”，可以在原則上優先肯定仲裁協議的效力。

不過，如果在客觀上實在無法判斷當事人真實意思表示的，應以合同文本的用語為客觀依據本著尊重當事人意思自治的原則進行善意的推定。從“或裁或審”條款的性質本身出發，似乎“或裁或審”條款不應包含“當事人規定應先提交仲裁，后對仲裁不服/仲裁不能的，則向指定人民法院起訴”的規定。而區分“或裁或審”條款和此類“先裁后審”條款的標志，就是從條款文本中確認仲裁協議和管轄協議是在邏輯上是否屬于“并行”的關系。如果仲裁協議和管轄協議是邏輯上的先后或主次關系，當事人在爭議中先約定了訴訟或者仲裁，再將另外一種爭議解決方式作為附條件的備選條款，則應原則上肯定優先選擇相應爭議解決方式的合意，而嗣后選擇另一個爭議解決方式的合意違反了我國法律中關于“一裁終局”的規定，因此應將第二個合意視為無效。這種約定并不屬于同時約定管轄協議和仲裁協議的情形，而是依照一定的主次，先后關系分別在不同的條件下約定了仲裁協議和管轄協議的情形。因此，“先裁后審”條款本質上是雙方優先達成了仲裁的合意，而又嗣后達成在一定條件下向法院起訴的規定，前一種合意原則上應當受到法律保護，而后一種合意違反我國法律關于“一裁終局”的強制性規范而無效。因此，此類條款不應屬于“或裁或審”條款，不屬于《仲裁法司法解釋》第7條所認定的范圍。

由此可知，“或裁或審”條款是一種仲裁協議與管轄協議并行選擇的條款，原則上不應包括先約定仲裁后約定訴訟的“先裁后審”條款。也即，如果當事人約定，將協議管轄置于仲裁協議的補充，當仲裁不成時，雙方約定向指定法院提起訴訟，這時這個條款的性質不應一概地認定為屬于“或裁或審”條款，而是應該以當事人簽訂仲裁協議時的真實意思表示為準。如果當事人表現出將仲裁協議與管轄協議并列選擇的合意，那么此條款的法律性質屬于“或裁或審”條款；如果當事人將仲裁協議與管轄協議做了順序安排，仲裁協議與管轄協議不屬于邏輯上的并列關系，則一般不應認定為“或裁或審”條款，而是認定優先選擇的爭議解決協議有效。

二、“或裁或審”條款效力認定的實踐轉變

在我國的司法實踐中，最常見的做法是認定為整個“或裁或審條款”完全無效。雖然當事人完全有選擇仲裁或選擇訴訟的意思自治，但是在具體的選擇中應做到力求明確確定，即要么選擇仲裁，要么選擇訴訟[1]。根據我國《最高人民法院關于適用<中華人民共和國仲裁法>若干問題的解釋》第7條的規定，當事人約定爭議可以向仲裁機構申請仲裁也可以向人民法院起訴的，仲裁協議無效。但一方向仲裁機構申請仲裁，另一方未在仲裁法第20條第2款規定期間內提出異議的除外。因此，在以往的司法實踐中，最常見的判決思路是，只要當事人一方在向仲裁機構申請仲裁時，另一方當事人在規定時間根據法律的規定提出異議，法院就傾向于認定整個“或裁或審條款”作為司法解釋中的“仲裁協議”而整體無效。

此外，根據《中華人民共和國仲裁法》第16條的規定，仲裁協議對仲裁事項或者仲裁委員會沒有約定或者約定不明確的，當事人可以補充協議；達不成補充協議的，仲裁協議無效。由于我國實行“一裁終局”的原則，有效仲裁協議排除法院管轄，因此在司法實踐中，有的判決依據仲裁法第16條的規定，將此類條款解釋為當事人約定可以向仲裁機構申請仲裁也可以向人民法院起訴的，仲裁協議無效的原因在于仲裁的意思表示并不明確。譬如，在“揭陽方圓石材有限公司”案中，雙方簽訂《供貨合同》第12條約定，“凡因執行本合同所發生的或與本合同有關的一切爭議，合同各方應通過友好協商解決；如果協商不能解決，任何一方均可按下列第項約定解決糾紛：1.向廣州市海珠區人民法院起訴；2.向廣州市海珠區仲裁委員會申請仲裁”，廣州市中級人民法院經審理后認為，該條款中“向廣州市海珠區人民法院起訴”或“向廣州市海珠區仲裁委員會申請仲裁”的用語并不明確，因此該條款屬于約定不明確④。

然而，更多的司法實踐是直接依據《司法解釋》第7條的規定，認定“或裁或審”條款整體無效，并在判決書中直接指出此處的無效既包括仲裁協議無效，也包括管轄協議無效。在“邯鄲市億泰種豬有限公司案”的上訴案中，上訴人原審被告宣稱，雙方所簽訂的爭議解決條款為“或裁或審”條款，其仲裁協議和管轄協議應一律無效，因此應按照級別管轄原則確定原審法院。被上訴人宣稱，約定管轄符合法律的規定。對此，淮安市中院認為，判定協議內容效力的尺度應當是統一的，在當事人既選擇仲裁又選擇訴訟的情況下，當事人之間實際上是達成了一個關于仲裁的合意和一個關于訴訟的合意。當兩個合意發生沖突時，既然關于仲裁的合意由于約定不明而無效，那么雙方關于訴訟管轄合意的效力也應同樣無效。因此，法院采取了從整體角度認定條款無效的判決思路⑤。同樣的判決結果也體現在“無錫泛亞環保科技有限公司案”中，法院查明本案中雙方約定“如雙方發生糾紛，協商不成的，可提交買方(即泛亞環保公司)所在地仲裁機構仲裁；事后，沒有達成書面仲裁協議的，在買方所在地法院起訴”，法院認為此條款同時約定了仲裁和訴訟。根據《司法解釋》第7條的規定，仲裁協議和約定管轄的條款均無效，因此應按未約定管轄處理⑥。

然而，近幾年的司法實踐已經出現了從以往認定包含了仲裁協議和管轄協議的“或裁或審”條款整體無效，到區分處理仲裁協議效力和管轄協議效力的轉變。仲裁條款無效的，管轄協議并不一定當然無效。確認管轄協議是否有效，由人民法院依照《民事訴訟法》等相關法律規定進行判斷。最高人民法院在“久益環球(佳木斯)采礦設備有限公司案”中認為，“或裁或審”條款中仲裁協議無效并不一定導致管轄協議無效。本案中，當事人在《銷售合同》第13條中約定，“協商或者調解不成的，提交簽訂地仲裁委員會仲裁，或向簽訂地人民法院起訴”，法院認為根據《司法解釋》第7條的規定，雙方提交仲裁的約定無效。本案除仲裁協議外，還存在協議管轄的情形。因此，只要該約定符合《民事訴訟法》第34條關于約定管轄地應與爭議有實際聯系的規定時，協議就是有效的。由于銷售合同載明的簽訂地點是佳木斯，且根據《最高人民法院關于調整高級人民法院和中級人民法院管轄第一審民商事案件標準的通知》的規定，法院認為黑龍江高級人民法院擁有對本案的管轄權⑦。在“江蘇弘禹港航工程有限公司案”中，當事人雙方簽訂《工程分包合同》，約定“雙方可以選擇下列方式解決：(1)提交上海人民法院仲裁委員會仲裁；(2)依法向簽約地法院提起訴訟”，浙江省高級人民法院同樣認為根據《司法解釋》第7條的規定，涉仲裁部分的條款無效，但訴訟管轄部分只要符合法律規定應當有效。法院認定雙方對合同簽訂地法院的選擇并不違反《民事訴訟法》第34條對約定管轄的規定，故而認定仲裁協議無效，管轄協議有效⑧。山東省泰安市中級人民法院在“泰安華魯鍛壓機床有限公司案”中否認了上訴人關于“既然關于仲裁的合意由于約定不明而無效，那么雙方關于訴訟管轄合意的效力也同樣無效”的主張，認為根據《司法解釋》第7條的規定，“或裁或審”條款中仲裁協議無效，但雙方關于協議管轄的意思表示明確，符合法律規定，本院予以支持⑨。在“李榮海、宋建增買賣合同糾紛上訴案”中，上訴人同樣主張在“或裁或審”條款中，管轄協議應和仲裁協議一樣無效。法院同樣認為，仲裁條款無效并不影響雙方確立有效的管轄協議，進而駁回上訴，維持原判。

出現這種轉變的原因，可能是國內司法機關對“或裁或審”條款法律性質的認識發生了轉變。我國長期的司法實踐通常將“或裁或審”條款認定為有瑕疵的仲裁協議，其在本質上仍然屬于仲裁協議，只是在條款的約定上不符合傳統仲裁的協議形式[2]。因此，這種持整體無效的觀點傾向于將“或裁或審”條款整體視為仲裁協議，在此基礎之上，根據《司法解釋》第7條的規定整個條款的效力都歸于無效。在“錫山區云林左尚明舍家居經營部案”上訴案中，無錫市中級人民法院的判決就體現了這個思路。法院認為，本案中當事人在合同中同時約定了仲裁和訴訟兩種相互排斥的糾紛解決方式，該約定無效，本案應按照法定管轄原則確定法院。本案中，無錫市中級人民法院將“或裁或審”條款整體視為《司法解釋》第7條規定的“仲裁協議”，因此認定仲裁協議和管轄協議全部無效。同樣地，在“廈門精晶壓鑄有限公司案”上訴案中，上訴人稱本案雙方“或裁或審”的效力應整體無效。法院認可了上訴人的主張，認為爭議解決協議既約定了訴訟，又約定了仲裁，故而協議管轄條款無效。法院認為應按照法定管轄原則確定管轄法院，故而做出了撤銷一審民事裁定的判決。此案中，法院依然將管轄協議與仲裁協議視為“仲裁條款”的整體。相反，持分別判斷仲裁協議和管轄協議效力的觀點更傾向于將“或裁或審”條款作為一個混合了訴訟和仲裁兩種爭議解決模式的條款。據此，根據《司法解釋》第七條的規定，“或裁或審”條款中的仲裁協議效力無效，但是不影響管轄協議的效力。管轄協議的效力按照法律有關規定確定。四川省廣安市中級人民法院在“乳源東陽光磁性材料有限公司案”上訴案中，認為“或裁或審”條款中關于仲裁的約定應當無效，但其中關于訴訟管轄條款的約定，如果不違反法律的規定，對當事人之間就是有拘束力的。本案中，法院對“或裁或審”條款中的仲裁協議和管轄協議的效力就采取了分割理解的裁判思路。

法院在這種判決思路的轉變中也間接地涉及到對《司法解釋》第7條中“仲裁協議”理解的變化。在現行《司法解釋》對此規則未做改變的情形下，將法律明文規定為無效的“仲裁協議”解釋為“或裁或審條款”中的仲裁協議，進而間接地認可了當事人在“或裁或審”協議中約定的管轄協議部分的效力，無疑體現了司法實踐中對當事人意思自治的進一步支持與認可。但是，《司法解釋》第7條將“或裁或審”條款的仲裁協議部分一律認定為無效的規定仍舊阻礙著司法機關進一步本著鼓勵交易的原則尊重當事人在爭議選擇中的真實意愿。由于提高效率，維護誠信和尊重當事人意思自治是商事審判中的重要理念，而支持當事人的意思自治也包括尊重當事人自由選擇爭議解決方式的權利，在鼓勵仲裁和契約自由的大背景下，我們應借鑒國外立法中對“或裁或審”條款的開放態度，結合我國社會現實與法律規定，探討在“或裁或審”條款的法律效力認定中進一步認可當事人選擇仲裁的意思自治的可能性。

三、“或裁或審”條款的法律效力新解

由于我國《司法解釋》第7條堅持認定“或裁或審”條款中的仲裁協議一律無效，影響著當事人在商事交易中選擇仲裁作為爭議解決方式的合意，不利于多元化爭議解決機制在我國的開展，不利于在交易雙方之間形成穩定可信賴的交易秩序，我國應從司法實踐中著手，扭轉目前對一切包括仲裁協議與管轄協議的爭議解決條款都否定其仲裁協議效力的態度，在現行法律規定的框架之內尋求尊重當事人選擇仲裁合意的最大公約數。

1.以尊重當事人意思自治的原則綜合認定仲裁協議的效力

在“或裁或審”條款中，當事人就仲裁協議和管轄協議的規定是多角度，多層次的。由于商業環境不同，風俗慣例不同，當事人的表達能力和表達意愿也不同，無法用千篇一律的經驗和模式認定當事人簽訂爭議解決協議時的真實意思表示。因此，尊重當事人意思自治原則在確定“或裁或審”條款法律效力時始終具有相當自由的裁量空間。在兩種情形下，應將當事人的合意理解為將爭議提交仲裁，而不是“或裁或審”或提起訴訟。

其一，當事人實質上沒有將提交仲裁與管轄協議位于“并列選擇”的意思表示時，原則上不屬于《司法解釋》第7條規定的“當事人約定爭議可以向仲裁機構申請仲裁也可以向人民法院起訴”的情形，因此不屬于實質上的“或裁或審”條款，在先明確約定提交仲裁的意思表示的，應視為有效仲裁協議。也即，當事人在條款中針對同一事項先后就協議管轄和仲裁協議做出安排的，不是“或裁或審”條款，此種情形之下，應當認定先約定的爭議解決協議為有效。先確立協議管轄后以仲裁協議作為補充的，仲裁協議無效，先確立仲裁協議后以管轄協議作為補充的，可認定仲裁協議有效。前述“云南達麗康科技開發有限公司案”中，法院就將“先仲裁，后起訴”類型的爭議解決條款認定為仲裁協議有效，管轄協議由于違反“一裁終局”原則而當然無效。

其二，當事人在簽訂爭議解決條款時，實質上具有提交仲裁，排除法院管轄的意思表示，或有確鑿證據證明雙方日后另行達成提交仲裁的明確合意時，應認定不屬于《司法解釋》第7條規定的“當事人約定爭議可以向仲裁機構申請仲裁也可以向人民法院起訴”的情形。雙方當事人將其有關商事爭議提交仲裁解決，須有明確的請求仲裁解決的意思表示[3]。實質性的提交仲裁的意思表示，是指經法庭審理后，法庭認為當事人雙方實質上在簽訂仲裁協議時，或在仲裁協議簽訂后，雙方另行達成的具有提交仲裁意思表示，排除法院管轄的協議的情形。也即，法院有證據證明雙方當事人真實的共同意思表示是將糾紛提交仲裁，而不是訴請法院。雖然條款中存在仲裁協議和管轄協議，但雙方當事人的內心合意是“提交仲裁”而不是“或裁或審”。正如合同法的任擇性條款是為彌補當事人意思自治的不足而存在，仲裁法也具有與合同法相同的功能，即在當事人的意思表示不完善、有缺陷時，推定當事人的意思表示以彌補仲裁協議的缺陷[4]。既然有充足的證據推定當事人的實質意思表示是具有提交仲裁，排斥法院管轄的明確意思表示，只因合同條款的文本語言不嚴謹而被認定為“或裁或審”條款排除仲裁意思表示的，并不符合當事人真實的意思表示。

然而，在某些情形下，當事人雖然有提交仲裁的意思表示，但是仲裁協議違反法律強制性規定的無效。在民商事領域范圍內，當事人是否在爭議發生之前或者之后達成爭議解決協議以及達成什么類型的爭議解決協議，完全取決于當事人意思自治。但是，當事人達成的爭議解決協議如要產生法律效果，則必須符合我國法律法規的生效要件[5]。比如，先確立協議管轄后以仲裁協議作為補充的做法因為違反或裁或審原則而當然無效。再比如，當事人就行政征收行為的賠償數額爭議簽訂或裁或審條款，由于違背法律的強制性規定而無效。但仲裁協議違反法律強制性規定而無效的法律依據并不是依據當事人沒有就提交仲裁達成一致，而是仲裁內容違反法律的強制性規定。

當事人雖然有提交仲裁的意思表示，但并未載明仲裁地點又不能達成共識的，或對仲裁地點約定不明，雙方又不能就達成共識的無效。仲裁協議未載明仲裁地點，或對仲裁地點約定不明，雙方事后不能達成共識的，意味著當事人雖然同意將爭議提交仲裁，但未就仲裁地點達成一致，則仲裁協議無法執行，可以認定仲裁協議無效。但是，當事人就仲裁地點達成一致，但是仲裁地點本身并不明確，無法確認時，判斷當事人是否就仲裁地點達成共識，應考慮當事人在簽訂仲裁協議時的合意。換句話說，一方當事人在發生爭議后矢口否認其在簽訂仲裁協議時的真實意思表示時，應認定雙方當事人就仲裁地點達成了共識，仲裁協議有效。另外，不應簡單地以仲裁地點不明確為由否認仲裁協議的效力，如果當事人具有明確的提交仲裁的意思表示，只是在仲裁機構的選擇上出現分歧，應再次給予當事人選擇的機會[6]。因此，在雙方都具有明確提交仲裁的意思表示，只是對仲裁地點和仲裁機構約定不明或有分歧的，應尊重當事人的意思自治，本著有利于仲裁原則不輕易認定仲裁協議無效。除此之外，當事人雖然選擇了仲裁也指定了明確的仲裁機構，但存在其他客觀原因無法執行的，在不能達成共識的情況下，仲裁協議無效。譬如當事人達成合意的仲裁機構不復存在，被兼并或分立的，應再次給予雙方當事人選擇仲裁機構的機會，如果不能達成共識，可以認定仲裁協議無效。

當事人沒有提交仲裁的意思表示，應視為仲裁協議無效。當事人沒有提交仲裁的意思表示，具體體現在如下兩類情況：一，當事人在簽訂仲裁協議時并沒有將爭議提交仲裁的意思表示；二，當事人雖然在簽訂仲裁協議時有將爭議提交仲裁的意思表示，但是就仲裁地點和仲裁機構的選擇的解釋存在分歧。在后一種情況下，如果當事人在選擇仲裁地點和仲裁機構的爭議中已經就一個相對確定的范圍內達成了共識，但是并沒有就這個范圍內的某些機構的選擇上達成共識，應當優先判斷是否雙方已就某些機構達成了共識，如果只是在大范圍內達成共識，但并沒有共同選擇范圍內的任何一個機構，則應當判斷其未就仲裁機構的選擇達成合意。

2.區分認定仲裁協議與管轄協議的效力

仲裁協議無效不影響雙方管轄協議的效力。過去的司法審判實踐中，將“或裁或審”條款中仲裁協議和管轄協議條款都認定為無效的理論侵蝕了當事人協議選擇爭議解決方式的自由意志，不利于司法機關在民商事審判中堅持在法律的基礎上遵循當事人意思自治的原則去解釋，適用法律，會對民商事行為帶來不必要的人為干預，不利于商事交往中實現契約自由。將仲裁協議與管轄協議效力分別認定能夠在法律的范圍之內最大程度地體現當事人的意思自治，有利于商業活動的有序開展和誠實信用的原則體現。當然，這個規則建立在“或裁或審”條款中，仲裁協議與管轄協議不具有邏輯上的內在聯系的基礎之上。換言之，如果條款中確立了兩者之間的內在邏輯，則應結合法律法規的規定對兩個條款的效力結合判斷。

法院在認定“或裁或審”條款的管轄協議效力時，應摒棄傳統上將管轄協議與仲裁協議一律認定為無效的做法。以更加開明的態度，根據《司法解釋》第7條和我國《民事訴訟法》相關規定等有關管轄權制度的條款，合理地區分“或裁或審”條款中仲裁協議和管轄協議的效力，只要不違反我國法律有關強制性規定的管轄協議，原則上應肯定其效力。如前所述，近年來的司法實踐已經傾向于分別認定“或裁或審”條款中仲裁協議與管轄協議的效力，在不違反法律強制性規定的前提下認定管轄協議有效。將“或裁或審”條款中的仲裁協議和管轄協議的效力分別進行確定，在否認仲裁協議效力的同時依據法律的規定判斷當事人協議管轄的效力，這是我國司法實踐中的一個進步。這體現了司法機關將秉持更加尊重當事人意思自治的立場，不對《司法解釋》第7條的規定做人為的擴大解釋，有利于保護當事人自由選擇爭議解決機制的權利。在這個尊重當事人契約自由與鼓勵交易的大環境下，基于商業秩序穩定有效運作的要求，保護雙方當事人之間公平自由的交易環境，在不觸碰我國法律強制性規定的背景下，司法機關有必要在“或裁或審”條款的性質認定中區分仲裁協議與管轄協議效力的前提下，進一步考量在某些情況下承認仲裁協議有效的必要性和可行性。

結語

隨著我國商品經濟的發展，商業規模的擴大，依照意思自治原則，選擇多元化的爭議解決模式是民商事主體進行境內外商業交易的大勢所趨。在爭議解決條款中，同時出現仲裁協議和管轄協議的現象也并不少見。然而，我國有關仲裁的法律制度，尤其是《司法解釋》第7條依然對當事人選擇仲裁的意思自治進行了過度的限制，一律認定此類“或裁或審”條款中的仲裁協議無效，侵害了當事人選擇仲裁的意思自治，不利于在當事人之間形成穩定而可信賴的交易環境，不利于商事活動的正常有序開展。為了秉持經濟開放，鼓勵仲裁，尊重契約自由的原則，我國應當對“或裁或審”條款的法律效力作重新考量。在不觸碰我國現行法律規定的框架內，我國司法實踐應秉持有利于當事人意思自治，有利于仲裁發展，有利于商事交易的原則下進一步限定“或裁或審”條款的法律性質，靈活解釋此類法律條款的法律效力以確保當事人自由選擇爭議解決模式的權利。

注釋

①(2017)滬01民特130號。

②(2014)綿民仲字第26號。

③(2009)昆民一初字第48號。

④ 參見(2019)粵01民特1號。

⑤(2014)淮中民轄終字第0008號。

⑥(2017)蘇0211民初7129號。

⑦(2016)最高法民轄終39號。

⑧(2017)浙民轄終144號。

⑨(2018)魯09民轄終316號。