先行示范區要加快構建更具彈性的審慎包容監管制度

傅小隨

《中共中央國務院關于支持深圳建設中國特色社會主義先行示范區的意見》要求深圳通過加快實施創新驅動發展戰略，加快構建現代產業體系，促進率先建成體現高質量發展的現代經濟體系。為此，政府的市場監管模式要進行相應改革，為新技術、新產品、新業態的產生和成長創造有利的條件。其中一項重要改革任務是要“開展市場準入和監管體制機制改革試點，建立更具彈性的審慎包容監管制度”，既避免新經濟被傳統單一的審慎監管制度所誤傷，扼殺新興產業發展的方向和勢頭，也要防止因它們的盲目發展而帶來難以承受的市場、社會乃至政治風險。這是先行示范區建設中應該及時啟動、盡早推行的一個重要改革舉措，也將是作為新經濟發展良好地區的深圳為全國新經濟監管改革所作的有價值探索。

一、審慎監管模式的松緊失調不利于率先構建體現高質量發展的現代經濟體系

傳統審慎監管制度是一種基于風險防控優先理念的監管模式，它的主要特點是通過設置比較高的門檻和標準來嚴格控制可能出現的企業財務風險、經營風險以及連帶性后果的行業與整體市場風險，努力保持產業在微觀和宏觀上的穩定，處罰違規經營行為。這種監管模式對金融業這種影響面既深又廣，其系統性甚至個案性風險都可以立即引起經濟社會動蕩的行業而言是十分必要的。所以，一般而言，金融業歷來秉持審慎監管原則，無論在微觀層面還是在宏觀層面都是如此。即使在傳統自由主義經濟學說和新自由主義經濟學說影響廣泛的歷史時期和主要國家，例如英國、美國等也是如此。2008年的美國金融危機就與美國國會凍結和廢除商品期貨交易委員會對金融衍生品的監管權有關。而奧巴馬上任后采取的調整措施之一就是力促國會加強對金融業的監管。

其他傳統行業也比較適用審慎監管原則。原因是，在傳統行業例如鋼鐵業、紡織業、汽車業和運輸業中，企業的經營模式、行業的發展路徑都已經比較確定，風險點、風險類型及其產生原因、可能的后果等都是可知乃至非常明確的，相關的法律法規也比較健全，監管思路明確，手段齊備。較高的準入門檻和嚴格的監管措施可以有效地從源頭和過程中阻止明顯的風險因素產生和擴大，這樣能夠保障企業生產穩健，行業穩定發展。相反，松馳或破壞這套成熟的監管制度，則容易使行業陷入混亂，將企業置于不確定性、違規行為導致的危險境地。當然，這不包括因時應變而對監管制度進行的適宜調整。

但是，對傳統審慎監管制度進行的權宜性調整在實踐中卻時常發生。所謂權宜性調整是指監管制度本身因政治、社會、歷史或文化等原因具有設計上的不科學性、不合理性而又暫時不具備對其進行全面改變的條件，而只能進行一些臨時性、策略性的變通。例如在我國一個時期存在著的情況是，監管主體比較局限于單一的行政監管，行業自律和社會監管難以發揮積極作用，使政府監管部門承擔了無限性責任，導致事實上無力實現監管目標。有限監管權力和無限監管責任之間的不平衡常常使監管露出破綻。我們的常規應對之策是在問題集中暴發的時候，采取運動式、突擊式監管行動，抓住典型案件進行集中快速處理，以期產生震懾效果，整治普遍性問題。結果是容易造成監管質量不高，放跑漏網之魚，風聲過后，容易故態復萌，招致新一輪突擊整治，市場陷入惡性循環之中。在這種情況之下，規范執法、嚴格監管的目的很難達到。

這是我國社會主義市場經濟建立之初和成長過程中市場監管的一種常見現象。它不是審慎監管模式必然會有的錯誤，而是經濟體制改革推動的市場治理范式轉換過程中的一種特有現象，是相應的審慎監管制度不健全不成熟的表現和監管經驗、條件乃至理論基礎薄弱的結果。正是這個原因，對審慎監管模式的臨時抱佛腳式的調整謂之權宜調整，其后果是松緊失度，效果不彰。主要特征一般有三個：特征之一是監管邏輯上重準入而輕過程和結果。在審慎監管的制度不健全不成熟、監管力量單一而薄弱且監管經驗不足的情況下，防范風險的最有效辦法就是設置較高的市場準入門檻，較多的前置審批條件，較復雜的審批程序，多部門共同把關、嚴加管控，杜絕不合格的申請者成為合法的市場主體，把風險的可能性提前關在門外。既然監管能力和條件不能保證控制住風險，那么就把風險擋在未產生之前。其隱含的一個邏輯前提是對欲成為市場主體者和市場環境的較深的雙重不信任。這種不信任有一定歷史和現實的依據，符合這個時期的社會經濟狀況，不應該給予過多的指責。但它確實必然性地帶來了兩個負面結果。一個是監管重心沒有放在企業經營的過程和結果上，而是把寶更多地壓在準入環節，但這卻不能真正保障企業經營和市場運行的安全，特別是在那些看似復雜的前置條件被從形式上滿足而實質上是被“攻克”的時候，更是大大地降低了審慎監管制度的威力。

另一個則是把大量潛在的優質市場主體扼殺在搖籃之中，如同把洗澡的臟水和孩子一起潑出去一樣。它一方面削弱了經濟增長的動力，造成無法統計的發展損失。特別是在經濟下行壓力大、市場普遍不景氣的形勢下，更是給經濟發展幫了倒忙。另一方面它又大大地挫傷了創新發展的動能，十分不利于構建體現高質量發展的現代經濟體系。因為走科技創新之路興辦實業者往往是一些達不到市場準入條件而又不善于、不愿意造假的人，他們最需要的是得到一定程度的孵化之后再進入市場，而不應直接予以拒絕。全國來看這在僅僅數年之前都仍然是一個普遍性問題。而深圳的成功恰恰是較早看到了這個問題，果斷地從政策上給予科技創新型企業以盡可能寬松的準入和生長條件。正是1987年深圳市政府率先出臺的《關于鼓勵科技人員興辦民間科技企業的暫行規定》將注冊資金降低到2萬元，才使得華為的誕生成為可能，并在其推行千人級別、萬人級別大規模的員工持股計劃時沒有簡單地將其當作“非法集資”予以打擊，一個世界級的高科技華為才能夠成長起來。反過來看，直到21世紀初，某些地區仍然把這種做法定義為“非法集資”。所以，華為“如果不是在深圳，也許在襁褓之中就被扼殺了”。①田濤、吳春波：《下一個倒下的會不會是華為——故事、哲學與華為的興衰邏輯》，北京：中信出版集團，2015年，第12頁。

特征之二是由于對過程和結果的監管常常失之于松馳，而導致各種風險頻頻出現，包括假冒偽劣產品泛濫而侵害消費者權益，甚至危害消費者生命健康，以及市場壟斷、欺行霸市和各種不公平競爭事件頻發等等。對此而開展的運動式、突擊式監管整治難免造成松緊失調，往往是從大面上一律收緊或反過來一律寬松，形成一松俱松、一嚴俱嚴或者一時松都松、一時嚴都嚴的不規范監管。這對正處于創業期和快速成長期的創新型企業來講是非常不利的，不僅占去了它們大量的應對資源，而且對技術進入產品期的開發生產和正在進行的市場開拓也形成很大沖擊。那些新業態經營者更是尚未站穩市場，處于探索階段，還沒有形成較為成熟的模式，突然一個簡單粗暴的整治行動就可能將其進程打亂，使其前功盡棄。

特征之三是在對企業違規行為的后期制裁上重行政輕司法、重處罰輕懲罰。在我國，由于市場監管大部分的法律法規都是由行政執法部門實施的，所以對市場違規行為的制裁基本上都是行政執法機構做出的。這雖然是基于我國司法制度實際的一種體制安排，有利于對違規行為進行快速、低成本的處理，但實際治理效果并沒有司法判決持久深入。現場化、單向度、簡易程序式和自由裁量幅度很大的違規行為處罰，其程度輕重也很容易被當事雙方理解為對方被偏袒占了便宜，因此公信力不高，影響積極創新、踏實經營企業的發展信心。在實踐中，由于陳舊觀念、面子心理乃至利益因素的影響，一些地方也不愿意甚至刻意阻止走公益訴訟的途徑將那些嚴重侵害公眾權益和生命財產安全的違法企業送上法庭，而是偏執于完全自主可控、按自己意志進行的行政性處置。加之，我國市場監管的立法總體來看對違規行為的處罰規定偏輕偏軟，對惡意侵權違規且后果嚴重者缺少強制懲罰性賠償的規定條款，致使其違法成本偏低，阻遏力度不夠。這其實是營商環境中的一大短板，尤其是對大力推行創新驅動戰略、走開放合作創新之路來說是一個明顯的減分項，非常不利于建設體現高質量發展要求的現代經濟體系。

二、包容性監管重點指向集中體現發展新動能的“新技術、新產品、新業態”

傳統審慎監管模式不僅在松緊失調情況下不利于以“新技術、新產品、新業態”為代表的新經濟、新動能的發展壯大，而且正常情況下也對創新發展起束縛作用，原因就在于它們面臨較高的準入門檻和較高的注冊申請淘汰率。這就是說，傳統審慎監管模式“在對風險進行嚴格防范的同時，也會對一些新生事物(新產業、新業態、新模式)產生明顯的抑制或阻礙作用，因為在這些新生事物的初始階段，人們對其風險和效益往往認識不清，而偏重于風險防范的審慎監管則易于使監管者因其有可能產生風險而將之抑制甚至封殺。因此，審慎監管原則顯然不利于鼓勵創新，不利于新產業、新業態、新模式的發展”。②劉太剛：《從審慎監管到審慎包容監管的學理分析》，《理論探索》2019年第2期。

首先，對于新技術、新產品來說，它們或者因為安全性未得到廣泛的應用驗證，或者因為其性質無法歸類而面臨難以確定匹配的前置審批條件，或者因為其融資模式、股權結構、經營條件，以及其他依據地方法規規章甚至產業政策設置某些標準的原因，而不能得到監管保護，甚至受到排斥。

當然，確實有一些新技術、新產品的發展走向證明，對其監管是應該審慎嚴格的。除了全新型藥物和醫療設備等顯而易見需要嚴格監管的新技術、新產品之外，還有其他一些創新性特別強的產品也應該嚴格監管。例如，民用無人機就因為在進入市場之后逐漸發現它會帶來干擾民航飛行、泄密、隱私窺視、各種飛行危險、產業使用危險，以及潛在的通過改變功能用途來危害公共安全的風險等。所以，對它的監管政策是趨向收緊的。而在大數據和人工智能技術快速發展的今天，需要嚴格監管的新技術、新產品越來越多，特別是那些隱蔽收集和違法使用公民隱私信息的技術和產品，如各種網絡交易和服務系統、自動駕駛系統、物聯網系統技術等，它們會逐漸進入、影響著經濟和人們的生活，改變社會的形態和結構，在一定程度上帶來社會體系和運行質的變化，而它們在發展初期都潛藏著許多未知的風險，確實應該審慎監管。

另外，金融科技是我們正在大力推進的新技術，它由互聯網、大數據、區塊鏈、云計算、人工智能等新興前沿技術帶動，創新傳統金融業的各種產品和服務，降低成本并提高效率。其內容包含了金融業的零售、借貸和融資、交易和支付、財富管理、證券與保險、市場與交易方式等等。風險性高的新技術+風險性高的行業，兩者的疊加更要求嚴格審慎的監管。近年來P2P的暴雷潮給經濟、社會、企業和居民客戶造成了極大的損失，教訓深刻。

其次，對于新業態或新經營模式來說，它們往往會因為難以被納入現有監管法律法規規定的范疇、難以確定適用的監管策略和手段，或者因為現有監管措施無法獲取監管證據信息，或者因為稅收體系難以覆蓋市場主體而存在行業性漏稅問題等等原因而遭遇嚴格的審慎監管甚至一刀切式禁止。在這方面，電子商務尤其是跨境電商曾經是一個典型案例。與其相關的移動支付、類似的微商等都曾是這樣的監管對象。

與新技術、新產品相同，新業態或新經營模式也確實存在應當進行嚴格審慎監管的依據。因為它們不僅存在較大的經營性風險，有些甚至存在較大的人身和社會安全風險。例如電子商務的支撐體系快遞運輸，在城市內部一般是由“快遞小哥”們騎行電動自行車或三輪車、摩托車等進行的。在禁止摩托車、電動車通行的城市里它們是違規行為。在特許快遞行業電動車運行的城市它們成了造成更多的交通事故乃至人身傷亡的隱患。為了提高工作效率，快遞車在人流和車流中間快速搶道、曲折穿行甚至存在違章逆行和隨意在機動車與非機動車道穿插而不斷驚嚇行人和正常行駛的行為，存在很大惡性交通事故隱患。而正在加速試驗中的用無人機和無人駕駛快遞車送貨的模式，同樣存在類似的問題。再如，共享經濟中的網約車則因為駕駛員殺害乘客和偷拍乘客隱私而暴露監管的漏洞，給經營的企業和整個行業帶來沖擊。順風車的監管則更是難以確保應有的效果。在深圳則曾經出現過另外一種情形，就是在對商品交易市場的監管改革過程中取消了“商品交易市場登記證”，意在簡化不必要的監管環節，繁榮商品市場交易。但是，新型的業態 MALL和一種由開發商或商業地產投資商自辦的商鋪聚集出租場所，類似一個商品交易市場而又與通常定義的交易市場不同，一時間處在了監管的空白地帶，屬于難以被納入現有監管法律法規規定的范疇、難以確定適用的監管策略和手段的類型，照理為了避免風險，應當強化嚴格監管。

這些情況表明，在一定意義上，“新技術、新產品、新業態”更需要審慎的嚴格監管。但是，這并不是問題的全部，也并不意味著新技術、新產品和新業態僅僅適用于嚴格的審慎監管，相反應該而且有條件大膽探索推行包容的審慎監管。這是因為：其一，雖然包容和審慎在字面上是矛盾的。寬松的嚴格監管或嚴格的寬松監管本來就說不通。但是，這個略顯奇怪的概念卻因僅用來表述特定監管范圍，即專指對科技創新和經營模式創新型行業的探索和試驗階段的監管而可以存在，與對成熟行業的監管明確區別開來。這個階段的企業和行業猶如未成年人，尚處在少兒甚至嬰兒期，需要生長發育，比成熟行業和企業更容易失敗，而其對經濟增長、科技進步的潛在推動價值卻又是不可限量的，故而它們確實需要更嚴格的監管和更寬厚的呵護，兩者統一在一起。這正如未成年人保護法包含著對未成年人的全方位保護和嚴肅監督教育兩方面內容一樣。政府正在推進的完善公平競爭審查和公正監管的制度也因為類似原因并不會與差異化對象的審慎包容監管相矛盾，并不影響監管的公平公正性。

其二，現實要求我們對“新技術、新產品、新模式”采取包容的審慎監管。一是經濟的結構調整、產業升級需要大力培育新動能，因此要防止無差別的嚴格審慎監管誤傷蘊涵強大新動能的初創型企業，遏止科技創新型和模式創新型行業的早期發展，從而自斷結構調整的前路。二是轉型升級的困難決定了經濟的高增長已經成為過去時，所以保增長保民生具有極其重大的現實意義，不能因對新動能企業監管過度嚴苛而加重經濟下行的壓力。三是新科技產業的國際競爭日趨激烈。在中美關系劇烈變動的時代，美國對中國創新型企業的壓制不遺余力。而我們自身不能讓不對路的監管幫倒忙，而應該給他們營造更有利的成長環境。

其三，監管制度的定向調整和監管方式的變化可以實現審慎包容型監管。例如正在推行的“雙隨機一公開”監管方式，正在大力發展的行業自律和社會監管，以及深圳、青島等地出臺的《輕微違法行為不予處罰減輕處罰清單及從重處罰情形清單》《電子商務經營者第三方信用評價與應用暫行辦法》等等都會產生這樣的效果。

其四，監管手段的高技術化使有區別的審慎包容監管的實施更具現實性。大數據、人工智能、物聯網乃至無人機等技術手段，加上精準定位技術、高清識別裝置、語音和圖像分析系統、各種在線自動監測系統等等，可以更加有效地幫助進行特定監管，避免監管的大面積漏洞或反過來一刀切式的無差別監管。

三、先行示范區構建更具彈性審慎包容監管制度的幾個思路

近幾年來，審慎包容監管已經在新技術、新產品、新業態領域付諸實踐。例如2017年8月交通部等十部門聯合出臺的《關于鼓勵和規范互聯網租賃自行車發展的指導意見》就明確對這一行業實施審慎包容監管。2018年6月，全國深化“放管服”改革轉變政府職能電視電話會議強調，由于新興產業與傳統經濟有很大不同，有的遠遠超出了監管者已有的認知能力和水平，所以監管不能簡單套用老辦法，而應當量身定制審慎包容監管模式和標準規范。為此，要推行“互聯網+監管”，健全以“雙隨機一公開”監管為基本手段、以重點監管為補充、以信用監管為基礎的新型監管機制。2018年11月21日國務院常務會議研究延續和完善跨境電商進口政策問題時，李克強總理要求對電商業盡可能采取審慎包容的監管原則，促進跨境電商進出口雙向發展。2019年8月國務院辦公廳印發的《關于促進平臺經濟規范健康發展的指導意見》也強調落實和完善審慎包容監管要求，推動建立健全適應平臺經濟發展特點的新型監管機制。而2019年9月國務院印發的《關于加強和規范事中事后監管的指導意見》則規定要健全監管規則和標準，提升監管精準化、智能化水平，對新興產業實行審慎包容監管。

這就是說，其一，審慎包容監管的方向、原則和基本的思路已經非常明確，現在要做的是細化到各行業性的監管標準規范和運行機制層面上來，使之成為一種專門性的監管制度，并率先試點實施。這需要在總結實踐經驗的基礎上用超前性眼光進行技術性制度設計。其二，所謂“更具彈性的審慎包容監管制度”，因其指向“大力發展戰略性新興產業，在未來通信高端器件、高性能醫療器械等領域創建制造業創新中心”，“支持智能經濟、健康產業等新產業新業態，打造數字經濟創新發展試驗區”①《中共中央國務院關于支持深圳建設中國特色社會主義先行示范區的意見》，北京：人民出版社，2019年，第5頁。等典型的新動能代表性行業，以加快構建現代產業體系，率先建設體現高質量發展要求的現代化經濟體系，所以它應該是一種對新產業、新產品和新業態更加體現包容性的審慎監管制度。很明顯，這兩項任務，都是《中共中央國務院關于支持深圳建設中國特色社會主義先行示范區的意見》賦予深圳的改革任命之一。

確定改革思路，構建更具彈性的審慎包容監管制度，以下幾個內容應該在考慮之列：一是對新技術、新產品、新業態進行產業內領域細分，研究其可能的各種風險，按其風險系數的大小確定相應的監管強度系數。亦即對每一個細分領域的技術、產品和業態的正、負外部性進行評估，形成正負兩個價值排序，用這個排序的簡單算術值的大小作為決定監管強度系數的重要依據。例如將民用無人機再劃分為純消費類、產業用途類，產業用途類再細分為農業用途類、工業用途類和商業用途類等。其各自的正負外部性價值排序計算結果產生之后，就可以對其分別劃定譬如1-4、2-6、5-9等的監管強度系數。用區間數值表達的監管強度系數就包含著監管彈性的意思。需要說明的是，正負價值排序的基本順序應該是：生命健康（包括環保）——財產安全——社會安定——競爭公平有序——市場和監管效率。

二是對需要的產業或產品采用監管沙盒機制，允許創新者在可控的監管環境下推進新技術、新產品和新業態的試產試營業。監管者則根據其進展和變化情況調整完善監管策略，達到二者的相互適應，使監管具有相當程度的容錯性，保護尚處于幼苗期的新動能。

三是更注重對監管標的而非對象的監管。所謂監管對象是作為監管部門行政相對人的行業和企業，而監管標的則是指監管對象可能產生風險的行為及其后果。通常的監管是把監管對象整個包含在內的。而如果重點關注監管標的，則一方面可以給監管與被監管雙方釋放出更加寬松的空間，另一方面也可以提高監管的針對性、精準性，強化監管效果，實現審慎包容監管。

四是更重社會性監管而非經濟性監管。發達國家的市場監管早已經走過了從重經濟性監管到重社會性監管的過程，社會性監管的比重已經超過70%。我國的市場監管也正在隨著經濟發展水平的提高而快速實現監管重心的轉移。深圳是我國經濟發展水平最高的地區之一，市場機制的發育程度最好，依法經營、公平競爭是企業普遍遵守的基本規則。政府監管的規則體系相對完善，手段相對健全齊備，所以重心從經濟性監管向社會性監管轉移的趨勢應該更加明顯。尤其是對于建設先行示范區所要求的更具彈性的審慎包容監管制度而言，更大幅度提高社會性監管的比重，降低經濟性監管的占比是題中應有之義，更有利于更具彈性的審慎包容監管制度的形成。

五是強化信用監管，既要建立企業黑名單，更要建立違規行為人黑名單。既然要做到以信用監管為基礎，就要讓信用記錄能夠發揮出更具針對性、更強大的威力，這就必須建立兩份黑名單。信用禁制措施如果只針對企業，那就會讓換馬甲重操舊業或另謀新職者逃脫制裁，而給恪守信用規則者以負面示范，打擊其守信積極性，侵蝕信用監管制度的基礎作用。構建更具彈性的審慎包容監管制度，特別依賴信用監管這個基礎。可以說，兩者之間存在著緊密的正相關關系。