體育運動傷害侵權責任研究
——以《民法典》第1176條為研究視角

■曹朋朋

（安徽師范大學法學院，安徽 蕪湖 241000）

一、《民法典》第1176條的含義與理論起源

匯聚了幾代民法學人心血的《民法典》于2020年5月28日通過，其中侵權責任編的第一千一百七十六條新添了“自甘風險”的規則，這為未來法院處理侵權責任糾紛提供了新的規則，使得體育侵權責任糾紛的處理依據更加清晰明了。

（一）《民法典》第1176條的含義

我國《民法典》第一千一百七十六條明確規定，自愿參加具有一定風險的文體活動，因其他參加者的行為受到損害的，受害人不得請求其他參加者承擔侵權責任；但是其他參加者對損害的發生有故意或者重大過失的除外[1]。這是對于“自甘風險”的規則的明確規定，所謂自甘風險行為，是指行為人明知該項活動具有一定的危險性，還自愿參加的，由此產生的正常風險應當由行為人自己承擔損害后果，但組織者有過錯的，不屬于此范圍的規定。張鶴教授認為，現代社會是風險社會，但自甘冒險規則是立法空白。而現實中，競技比賽、自助游、極限運動等領域的風險行為大量存在，司法實踐中也已經適用了該規則。然而從司法實踐來看，由于法律沒有明確規定自甘風險的規則，部分法院多采用過錯責任歸責原則或是公平責任歸責原則，判決被告承擔相應的損失，存在侵權責任泛化的傾向，在一定程度上不利于文體活動的展開，因為組織者以及參與者都怕因競技運動所產生的風險責任由自己來承擔，所以組織者和競技運動參與者對于體育運動項目參與的熱情不夠高。

自甘風險也稱為自冒風險或自愿承擔風險，指的是行為人在明知風險存在的情況下，主動自愿承擔參與活動所帶來的風險，從而使得侵權人無需承擔在體育運動中造成他人傷害的損害責任[2]。我國《民法總則》和《侵權責任法》雖然沒有明確規定自愿承擔風險法律效力，但在學術界對于自甘風險稱為侵權責任的有效免責的抗辯事由已經是共識。

（二）《民法典》第1176條的理論起源

關于自甘風險規則的起源在理論界存在著很大的分歧，根據汪傳才教授援引彼得·斯坦等著的《西方社會的法律價值》一書中“對情愿者不發生權利侵害”，即如果一個人自愿從事一項危險性的工作，那么他就不能由這個危險而造成的自身傷害請求賠償[3]。該句格言為羅馬法中的格言，以此來證明自甘風險規則起源于羅馬法。然而徐愛國教授否認自甘風險規則來源于羅馬法，認為該規則發源于歷史久遠的普通法原則，即“自愿承擔風險”[4]“自甘風險的特征是原告使自己介入了不確定的風險，且和被告一樣希望危險不要實現”[5]。在英美法系中，自甘風險是在法理上與受害人同意相類似的侵權責任承擔的抗辯事由，但是在習慣上還是要把受害人同意與自甘風險進行區分，受害人同意適用于故意侵權的案件中，而自甘風險的歸責原則適用于過失案件中或嚴格責任的訴訟案件中。

自甘風險的規則在英美法系國家體育運動傷害侵權責任案例的處理中起著重要的角色，并且被許多的歐洲國家在內的各國法律接受成為被告進行侵權者責任免責的抗辯事由。如法國最高法院第二民事庭在1975年10月8日和1976年11月10日做出了在汽車和馬術比賽中，自愿承擔風險是有效的免責抗辯事由，放棄了要求行為人承擔《法國民法典》第1384條第一款規定的責任[6]。

根據受害人對于承擔風險的表達方式不同，可以將自甘風險分為明示的自甘風險和默示的自甘風險。受害人以明示的方式表達承擔風險的主要有訂立書面協議或進行口頭約定等，這同時也體現了民法的意思自治原則，表明自己自愿承擔因行為而帶來的風險以及后果。另外，明示的自甘風險的承擔多用于體育場所經營者、所有者、體育預定的組織者的責任免除，而對于運動員之間的責任則排除在外。默示的自甘風險是體育運動傷害侵權責任所常用的抗辯事由。所謂默示，更多的是進行法律推定，運動員在參加一項具有危險的運動即可以認定其對于參加這項活動而可能帶來的風險表示自己是自愿承擔的。因此，加害人在競技運動中對其沒有注意義務和保護的責任。在默示的自甘風險中，加害人的注意義務是很低的，所以此條經常被侵權人用來進行抗辯。然而此規則更多的適用于在侵權人存在主觀過失的情形下，即行為人是不希望危險的發生，然而由于競技運動的固有特征，運動過程中所產生的危險是無法預估的。另外有文章指出，一味地采用自甘風險規則，那么會使得被害人的損害無法得到及時補償。那么就應該借鑒美國過失比例分配原則，即根據雙方的過錯對于責任進行分擔[7]。在筆者看來這與我國的公平責任原則并無太大的差異，這樣做只會使得法條的適用更加混亂，法院裁判更加參差不齊。

二、《民法典》第1176條中“自甘風險”的構成要件

臺灣學者曾世雄教授認為，自甘風險的構成應當具有基礎關系和冒險行為兩個要件[8]。自甘風險的行為人與行為相對人因參與活動而形成的法律關系，稱之為基礎法律關系。如在體育競技運動中，運動員參與體育運動即可形成一種基礎法律關系，另外其他參與主體，如觀眾、教練等參加到競技運動時，也與運動員之間發生了一定的法律關系。在自甘風險的行為之中，行為人是能夠遇見運動中將有不確定的危險發生。抑或體育運動本身就是一種高風險的活動，行為人在參與這項活動時，參與者是能夠預見到運動中潛在的風險以及危險可能帶來的損害。從法條來看，自甘風險規則包括以下幾點，一是行為人主觀上對于活動的參與是自愿的；二是行為人以一個普通人的視角是能夠預測到活動的風險；三是對于損害的發生存在故意或重大過失的除外，即此規則的適用是有范圍的。適用該條款還要注意以下幾點。

（一）行為人的預見能力

行為人能否預見在參與活動中可能要產生的風險，應當以一個普通人在客觀情形下能夠預測到的風險為標準，即要以客觀標準來評判。如果行為人對于風險的預知能力比一般普通人預知能力差，則可以通過舉證來證明其預知能力比一般人弱，然后再以比一般人低一點客觀標準來評判，如果行為預知能力比一般人的預知能力還要高，那么則應當以高于一般人的預知能力來評判。如乘坐報廢車輛可能存在一定的安全風險，對于生活在大城市里的人，其了解很多關于機械方面的知識，對于此風險是完全可以預知的，而對于生活在農村的未上過學的村民來說，其對于機械知識的了解是匱乏的，乘坐報廢車輛可能產生的風險，在他們看來可能是不存在的，那么就應當以低于一般人預知能力的標準來評判。然而對于參與體育競賽的人群，在他們參與到競技運動中時，其完全能夠預測到運動中的風險，在發生損害結果之后，如果其以比一般人預知能力低為標準是不行的，因為其用自甘風險為抗辯事由來進行免責，對其權利已經是很大的保護了。

（二）風險行為的特征

首先,行為人參與到風險活動中時，其主觀上是默示同意承擔活動中的風險，即對于活動中不確定風險其自愿承擔。其次，行為人承擔風險的原因并非是法律上或道德上的義務，即行為人參與到活動中，并非是法律上或道德上讓其去參與某種存在危險的活動。如果行為人參與到風險之中是因為法律上或者道德上的義務，那么就不構成自甘風險的行為。如消防員冒著被大火困住的風險對火災中的人群進行救治，絕不是自甘風險的行為。再次，行為人參與到風險活動中的主觀目的往往是為了獲取特殊的利益，該特殊利益包括無償、有償或者特殊期待方面的利益，比如參加體育運動是為了強身健體，參與到體育競賽是為了獲得榮譽和豐厚的獎金。最后，自甘風險的行為不存在故意或者重大過失，如果行為人存在故意或者重大過失，其無法以自甘風險為抗辯事由進行免責抗辯。

（三）基礎關系的特征

不同的體育運動項目風險程度不同，那么對于自甘風險的預見要求也是不同的。體育運動本身可以分為對抗性競技運動和非對抗性競技運動。如足球類、籃球類以及拳擊運動均為對抗性的運動，參與者在參加運動時身體上存在很多的碰撞，發生風險的可能性比其他非對抗性運動風險高。那么對于參與此類競技運動的行為人，對其的注意義務要求要高一些。而對于跑步、騎自行車類的非對抗性運動的風險發生的可能性是比較低的，那么對于行為人的注意義務則要求較低。當然此種情況也僅僅限于比賽時，如果在訓練過程中，行為人對于周圍圍觀的群眾造成了損害結果，那么其不一定能以自甘風險作為抗辯事由。因為此時還要看行為人是否完全盡到了注意義務。

三、《民法典》第1176條中“自甘風險”的司法適用的完善對策

我國《民法典》第1176條將已經在我國司法實踐中所采納的“自甘風險”規則收入法典，使得該規則的適用更加明確化。然而有學者認為“自甘風險”規則是受害人同意的特別內容；還有人指出，兩者并無本質區別。筆者并不贊同上述觀點，受害人同意是指被侵權人對于加害人的行為表示同意，并且其對于損害結果的發生主觀上并不排斥。然而，自甘風險規則僅適用于一般過失的情形，即行為人主觀上知道風險的存在，但其不期望損害結果的發生。《民法典》引入自甘風險規則，能夠更好地適用于不同情形的個案，更好實現公平公正的裁判。我國屬于大陸法系，而自甘風險規則屬于英美法系判例中形成的規則，對于該規則的適用我們應當注意二者的區分，并且通過對于國外司法實踐進行借鑒和對國內司法實踐成果進行總結來適時完善該規則的適用。

（一）域外司法適用借鑒

從歐美各國的司法實踐來看，當代競技體育運動中的注意義務標準一直呈現出降低的趨勢，對于風險發生可能性較大的體育運動項目，如籃球類等對抗性較大的體育運動，由于在此類運動項目中產生損害結果時，很多時候對于行為人主觀上的過錯是難以判斷的，那么適用自甘風險規則進行裁判有著重要的意義。

在英美法系的國家，自甘風險的抗辯適用范圍已經不再僅僅限于參與經濟體育運動項目的運動員，還包括體育運動的組織者、體育運動項目中的記者以及觀眾等項目的參與人員。從英美法系國家的很多判例我們可看見，有的運動項目的參與者明顯違反了規則并且導致受害人產生了危害結果，但是受害人是無法獲得相應的賠償的，判決理由是對于緊張激烈的運動項目，受害人在參與到該項目時應當完全能夠預知到該運動項目可能產生的風險，在他們參與到了該運動項目時，即認定其默示自愿承擔該運動項目可能所要產生的風險。如在歐洲曾發生過這樣的案件，比賽項目中的攝影師被馴獸比賽中失控的馬在拐彎處撞傷，盡管在比賽過程中行為人存在著錯誤，但法院仍然在判決中認為只要參加體育運動的行為人符合體育比賽的規則并且按照標準運動的技巧進行比賽，那么觀賽者就不能期待參賽者來關注其安全，除非參賽者故意或完全無視他人安全[9]。由于有的運動對抗性十分強，讓參與者切實做到保護身邊其他參與者的安全確實難度太大，只有參與者能夠根據運動規則參與了此類運動項目，那么該參與者就有理由以自甘風險進行抗辯。

（二）域內司法適用嘗試

國內法院審理的體育運動侵權損害案件中，早有使用自甘風險規則的先例。典型的案件就是發生于2003年石景山某中學的一起學生在校園里發生的體育運動侵權案件。某日中午，原告與被告利用午休時間自愿與其他數名同學組建球隊在北京市石景山某中學的足球場上進行了足球比賽。原告作為守門員參與了比賽，在比賽過程中，被告在對球門進行射球時，在原告用手阻擋之后球反彈至其左眼，打在了原告左眼上并造成了傷害。后經醫院診斷確定為左外傷性視網膜脫離，傷殘鑒定為十級傷殘。原告向北京市石景山區人民法院進行起訴，請求被告對其人身損害進行賠償。法院審理認為，足球運動是一項群體性、對抗性以及人身危險性較高的運動，比賽過程中發生人體傷害在所難免，參與比賽的人員自愿處于潛在的危險之中，其既是危險的潛在制造者，又是危險的潛在承擔者。參與比賽的人員有可能成為危險后果的實際承擔者，而在雙方均無過錯的情形下，危險制造者不應為此付出代價。被告的行為不違反運動規則，不存在過失，不屬于侵權行為。故判決駁回原告的訴訟請求，被告不承擔侵權責任[10]。此判決正是對于體育運動項目中自甘風險行為規則的適用。

北京市海淀區人民法院還有對戶外與體育運動項目適用自甘風險規則進行責任抗辯的案例。2007年3月6日，驢友海和瑪瑞亞在北京綠野論壇上發布戶外活動計劃帖，召集網友攀登靈山。另外在召集計劃中網站也列明了免責事由。中央電視臺編導孫仲煜（網名夏子）自述曾有過參加戶外項目的經驗，最終其也被同意成為探險小隊的一員。3月10日早晨，夏子與海等隊友一起正式開始攀登靈山，由于天氣比較惡劣，海和瑪瑞亞的原定線路被迫更改。直至當晚十點左右，隊員已連續徒步了12小時以上，已經很疲憊。此時夏子出現虛脫癥狀，后經多方搶救無效死亡。經法醫鑒定，夏子遇難原因是“由于寒冷環境引起體溫過低，全身新陳代謝和生命機能抑制造成死亡”。事發后，夏子的父母認為驢友海和瑪瑞亞的組織行為導致死亡的損害后果，綠野公司盲目鼓勵存在風險及安全隱患的活動具有主觀過錯。起訴至法院要求三被告連帶賠償各項損失共計40余萬元[1]。法院審理認為夏子本人作為具有完全民事能力的人，理應了解該類運動所具有的特殊自然風險，因此其完全可以依實際情況及自身的身體狀況決定是否參加，并采取相應的有效防范措施。另外小隊隊員在出發的前一天也告知其注意保暖。事實表明，當天其身體狀況較差，并且未注意保暖，是其自冒風險的行為最終造成損害后果的發生。法院因此依法駁回了夏子父母的全部訴訟請求[11]。上述案例也是自甘風險規則在戶外運動體育項目侵權責任的運用。然而我們可能會產生這樣的疑問，我國民法并未規定自甘風險的規則，為什么法官卻在裁判的說理中體現了該規則，法官可能涉嫌自己造法。然而事實并非如此，只是我們法官早已學會用法學方法論和法律解釋學對于法條進行解釋，并將此規則游刃有余地運用在司法審判之中。

（三）體育專業陪審員的引入

隨著該規則在司法審判中的實踐，由于各地法官綜合素質的不一以及對于體育運動項目認識不一，那么相類似的案件在司法審判中往往會出現不一樣的判決結果。據統計，在司法實踐中有近一半案例顯示，雖然行為人主觀上對損害的發生不存在過錯，但是出于加害人和受害人利益的平衡的考慮，應當適用公平責任對于損失進行分擔[12]。筆者認為法院之所以這么判決，一是因為法院處于各方利益衡量的考慮，通過要求雙方公平地分擔責任，此舉能夠很好地填補各方的損害，做到案件快速審結。二是法官對于是否適用自甘風險規則存在疑惑，因為我國當時的法律并未對該規則進行規定，法官無造法權，那么法官自然不會依此進行司法裁判。然而司法實踐中還有另一半案例則顯示，體育比賽屬于自甘冒險行為，考慮到維護體育比賽精神，受害人應當自己承擔相關損失，不應當適用公平責任進行損失分擔。此類判決體現了法官對于自甘風險規則道德大膽嘗試，雖然其沒有造法權，但其可以對于法律的適用進行解釋，使得裁判的依據有法可依。其實對于法官裁判不一的原因主要是先前我國民法對于自甘風險規則并未明確規定，各地法官綜合素質不一，另外各地法官對于一些體育項目規則不夠專業，因此筆者認為引入專業的體育陪審員，建立體育專業陪審員數據庫，對于案件的處理存在一定的必要性。

（四）完善《體育法》立法

我國《體育法》立法不夠精細化，《中華人民共和國體育法》對于體育運動中的人身傷害、個人與體育主管部門之間的爭端也未涉及。根據《民法典》的侵權責任編的規定，為保護體育領域民事主體的合法權益，可在《中華人民共和國體育法》中增加侵權責任的具體規定，對運動員在參加體育運動中的體育傷害涉及的健康權等侵權行為明確具體細則。這樣使得司法裁判更加有法可依，能夠很好統一司法裁判。

我國《民法典》侵權責任編對于自甘風險原則進行了明確規定，為今后關于體育運動傷害侵權責任的司法裁判提供了有力的法律依據。但是今后關于此法條的適用也要警惕該規則的適用范圍，否則此制度可能會被濫用，鑒于此，出臺一批指導案例存在一定的必要性。《民法典》第1176條對于自甘風險制度的法定化、明確化，這無疑是社會的進步，向普通民眾釋放一個導向，即是非對錯，責任的承擔須有相應的證據證明和法律依據，而不是“死者為大”“誰弱誰有理”的情感導向。《民法典》這一制度的新添更加符合樸素的正義觀和是非觀，可以讓體育運動能夠更加順暢地開展起來，讓體育運動能夠野蠻民眾其體魄，文明其精神。