“網約工”勞動權益保護研究

■高曉惠

（貴州財經大學，貴州 貴陽 550025）

在大數據、云計算等信息技術的推動下，互利網平臺充當了虛擬交易場所的角色。“互聯網+傳統行業”的用工模式應運而生并迅猛發展。無論是剛剛興起的“代收垃圾網約工”,還是出現較早的網約車司機、外賣騎手、私人廚師，“網約工”這一新業態工種已經成為服務行業的“中堅力量”。但與此同時，“網約工”自身權益的保障處于“灰色地帶”。例如，平臺與平臺經濟從業者間是否構成勞動關系成為了近年來司法認定的難點；許多“網約工”在面臨居高不下的職業風險的同時卻無工傷保險予以救濟。基于此，筆者對平臺經濟下“網約工”勞動權益保護問題進行研究，以求在新業態經濟的發展和“網約工”勞動權益保障間尋求一條平衡之路。

一、“網約工”工作模式及勞動權益保護困境

（一）“網約工”工作模式

在平臺經濟背景下，互聯網平臺充當了虛擬交易場所的角色，“網約工”和消費者通過平臺進行連接。普通人只需在平臺上進行簡單的注冊程序即可獲得接單資格。顧客接受服務后，通過平臺向服務提供者支付報酬。在整個過程中，平臺只從中抽取相應的信息服務費作為報酬。

平臺經濟用工模式的最大特點是靈活、自由、彈性。“網約工”自備工具工作，可供職于多家平臺，無須坐班，對工作時間、工作地點有幾乎完全自主的選擇權。當然，其也保留了某些傳統用工方式的特征，如需要穿戴著代表平臺的工作服、工牌，接受平臺的勞動培訓，消費者給出差評后平臺會給予懲罰等。

（二）“網約工”勞動權益保護困境

“網約工”的出現順應了李克強總理“大眾創業、萬眾創新”的號召，反映了科學技術對經濟發展、社會變革的推動，同時也給社會治理增設了難題。平臺經濟與傳統經濟在用工模式上的差異使得“網約工”群體在法律上的定位變得模糊，帶來了勞動權益保護上的困境。

1.勞動關系認定困境

勞動關系認定是勞動法的核心。如果勞動者和用人單位成立勞動關系，則享有勞動法規定的權利，受勞動法保護；反之成立民法上的合同關系。平臺經濟下，平臺企業一般不與“網約工”簽訂勞動合同。有的企業出于減少敗訴風險、規避法律責任等考慮會選擇與平臺經濟從業人員簽訂居間合同、合作協議等民事合同。但是雙方成立何種法律關系不單以當事人的合意為準，而應根據查明的事實和法律進行具體判斷。即不管當事人簽訂合同與否或者簽訂了何種性質的合同，法院最終認定指向了勞動關系，仍應當受勞動法律調整。

在認定平臺企業與“網約工”的法律關系時，應遵循以上原則。但由于平臺經濟用工方式靈活、彈性，區別于傳統工種，在具體認定過程中，出現了以下問題：第一，傳統的“勞動關系從屬性標準”在新業態經濟下表現出了強烈的不契合性。受此影響，司法實務中法官的自由裁量權較大，出于對不同社會利益的考量，不同法官可能會對相同案情的案件作出完全相反的判決。第二，在單純以“確認勞動關系”為訴訟請求的案件中，法官通常判決不構成勞動關系。當訴訟請求中包含“侵權損害賠償”時，法院往往判決勞動關系成立。顯然，“網約工”與企業懸殊的經濟實力是法官對其傾斜保護的原因。

2.社會保險缺位

在1999年舉行的第87界國際勞動大會上，朱安·索馬維亞提出了“體面勞動”的號召，同時將“加強社會保護”作為國際勞動組織的四大戰略目標之一。社會保險作為“社會保護”應有之義，理應得到重視。但平臺經濟下，“網約工”面臨著幾乎“零社會保險”的尷尬境地。

在我國，企業的強制參保義務與勞動關系相掛鉤[1]。即除法律規定的特殊情形外，企業沒有義務為未建立勞動關系的勞動者購買社會保險。“網約工”以靈活就業人員身份自行參加社保又受到諸多限制。如一般只能在戶籍所在地參加，且需自己繳納全部費用；只能參加醫療保險、養老保險，無法參加最重要的工傷保險。對于流動性極強的外賣騎手、網約車司機而言，沒有工傷險的救濟意味著所有損失都得自己承擔。也有一些企業會為本平臺從業人員購買商業意外事故保險，但這一險種只針對人身，購買保險的費用最后往往會轉嫁到勞動者身上。“網約”行業的興起為人們的日常生活提供了方便，更為市場經濟的發展注入了活力，無論是否與用人單位建立勞動關系，“網約工”群體都應當得到社會保險的救濟。

3.工會維權困境

維權渠道的暢通是勞動者權益保護的重要一環。在我國目前的維權體系下，訴訟方式成本高、耗時長，絕大多數勞動者并不會將其作為首選。“政府作為宏觀調控者直接介入處理，一是沒有回旋余地，二是無從下手”[2]。工會無疑是最柔和、最便捷高效的維權方式，其特有的集體談判制度、法律援助功能對于保障勞動者權益具有重要作用。但在平臺經濟下，“網約工”在利用工會維權時面臨著困難。

根據我國現行工會制度，企業工會用于保障與企業建立勞動關系的“職工”權益。由于絕大多數平臺企業并不認可其與“網約工”間存在勞動關系，因此平臺經濟從業人員幾乎不會被納入到企業工會的保護范圍。行業工會在維護“網約工”權益時也存在著先天性不足。正如筆者前面所述，平臺經濟用工方式趨于靈活化、彈性化。勞動者工作時間和工作地點自由，工作分布分散，勞動者的組織化程度降低。因此，在與公司發生沖突時,分散于各地的從業人員很難快速有效地組織起來，形成和平臺談判的對等力量，更多時候只能靠“單打獨斗”，維權效果甚微。

二、對“網約工”勞動權益保護困境的反思

（一）根本原因：勞動關系認定標準及缺陷

在平臺企業與“網約工”未簽訂勞動合同的情況下，需根據《勞動和社會保障部關于確立勞動關系有關事項的通知》第一條判斷雙方是否構成事實勞動關系，判斷的核心在于平臺經濟服務者對企業是否具有“從屬性”。一般認為，“從屬性”標準可分為人身從屬性、經濟從屬性、組織從屬性三部分。“人身從屬性”是指用人單位在法律規定的范圍內對勞動者的人身進行某種限制，如為員工制定規章制度、要求員工按照指令工作等。是否存在“指揮管理”是判斷人身從屬性的核心。“經濟從屬性”是指勞動者與用人單位存在著經濟利益上的聯系。比如,勞動者為用人單位付出勞動、生產利潤,而勞動報酬、責任和風險由用人單位承擔。“組織從屬性”是指勞動者在一段時間內為用人單位提供勞動，勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。

“從屬性標準”在傳統用工時代事實勞動關系的認定中表現出了高度的契合性。但在平臺經濟下，其僵化的缺陷逐漸顯露出來。首先，要求同時具備較強的“人身從屬性”“經濟從屬性”“組織從屬性”并不符合平臺經濟用工實際。由于“網約工”不受標準工作時間的限制，“多勞多得”的特征在平臺經濟下表現得尤為明顯，“網約工”對平臺企業的“經濟從屬性”增強。尤其是“全職網約工”，工作時間大都超過了10個小時，遠在企業職工標準工作時間以上，工作收入也較為可觀，其對平臺的經濟依附性更強。但同時“網約工”工作時間自由、無須坐班，受企業規章制度的約束較少，對于進入和退出平臺具有較大自主權，因此對平臺企業的“人身從屬性”“組織從屬性”減弱。如果一味地按照“三性”必須“同時具備”且達到“較強程度”的標準，大多數平臺從業人員將無法被認定為勞動法上的勞動者，無法享有勞動法上的權利。這種僵化的認定方式不利于激勵每一個付出辛勤汗水的勞動者，更不適應新業態經濟的發展。其次，考察側重點有所偏移。在傳統的勞動關系認定標準中，“人身從屬性”是核心考察要件。但正如前面所述，平臺經濟下，“網約工”對企業的“經濟隸屬性”開始占據主要位置。因此，筆者認為應當順應經濟發展模式的變革在“從屬性標準”內部作出適當的調整。

（二）影響“網約工”勞動權益保護的其他因素

除新業態經濟下現行勞動關系認定標準表現出的先天性不足外，研究造成“網約工”勞動權益保護困境的原因，還應著眼于以下幾點:第一，傳統勞動監管機制面臨沖擊，給“網約工”勞動權益保障設置了難題。在平臺經濟下提供勞務的主要是小微企業和個人,具有規模小、隱蔽性、分散化的特點。利用平臺企業進行監管雖然具有技術優勢，但其畢竟不屬于官方部門、權力有限，且為了自身利益很容易出現監管松懈、監管腐敗、逃避責任等問題。相關權力部門對平臺企業用工情況進行監管時又面臨著“技術條件缺乏”“對平臺企業的本質屬性辨識不清”[3]等難題，由此給“網約工”勞動權益的保護帶來了挑戰。

第二，在我國，勞動關系與社會保險制度“捆綁”過緊，勞動關系的建立是企業幫助個人分擔社保的前提。這一制度直接將大多數“網約工”群體擋在了勞動法律保護之外。生命權、健康權本是自然權利，“網約工”為社會經濟的運行付出了勞動，無論其是否與企業建立勞動關系，都應得到社會保險制度的保護。

此外，企業普遍缺乏社會責任感，平臺經濟從業人員維權意識差，平臺企業發展過快、相關配套制度未來得及完善也是造成“網約工”勞動權益保護困境的原因。

三、“網約工”勞動權益保護路徑

（一）立法應對：重構勞動關系認定標準

在北京市朝陽區法院2015年至2018年第一季度受理的188件平臺企業用工勞動爭議案件中，“網約工”要求確認勞動關系的案件占了61.2%[4]。可見，在“網約工”與平臺的勞動爭議案件中，勞動關系認定案件占據了很大比重。而作為裁判依據的“勞動關系從屬性標準”已經不能適應平臺經濟下新型用工的需要，故有必要進行重構，在法律上為“網約工”的勞動權益保駕護航。

對平臺企業而言，認定勞動關系成立意味著企業的用工成本大幅度增加。對于“網約工”而言，之所以選擇從事網約行業，是因為看中了其靈活、自主的用工方式。認定成立勞動關系意味著享有社會保險、休息休假等福利待遇，但也意味著要接受企業較強的管理約束，許多兼職“網約工”可能會直接選擇退出，長此以往不利于平臺經濟的發展。因此，在平臺企業的發展和“網約工”的勞動權益保護間尋找一個恰當的平衡點，是重構勞動關系認定標準的關鍵所在。應當避免“一刀切”的思維，反對為了經濟發展而完全否認勞動關系的存在或者為了保護“網約工”而將平臺用工全部認定為勞動關系。在重構勞動關系認定標準時，還應考慮到“資強勞弱”的用工實際，將“傾斜保護原則”貫穿始終。此外，勞動關系認定標準應當具有彈性和張力，以適應互聯網時代層出不窮的用工方式，同時也可節約立法成本。

重構勞動關系認定標準時，應當在遵循以上原則的基礎上借鑒國外的“分層保護”理論，即在勞動法意義上的“勞動者”和“非勞動者”間設置“中間層級勞動者”，將“網約工”等對企業具有較強經濟從屬性，但人身從屬性、組織從屬性較弱的靈活用工群體歸入其中。企業應當承擔“中間層級勞動者”部分社會保險金的繳納，同時應保證其享有勞動基準制度規定的休息休假等待遇。

互聯網時代下，各種商業模式、用工方式層出不窮，“分層保護”理論不僅可以保證經濟發展的速度和活力，同時可以將更多靈活就業群體納入之中，使其基本勞動權益得以保障，值得我國在之后的立法中借鑒和發展。但是，平臺經濟發展正在勢頭且遠未定型，目前針對平臺經濟立法可能為時過早。當然，止步不前也絕不是良策。為此，有學者提出應當“先謀后動”[5]，即先著眼于理論的研究和實務經驗的積累，待新業態經濟發展較為穩定后再啟動立法程序。

（二）司法應對：加強法律適用

雖然平臺經濟的發展對現行勞動關系認定標準的適用造成了不小的沖擊，但是修訂法律的條件遠未成熟。在現行法律框架內，采取較為保守的方式，即從加強法律適用的角度著手保護平臺經濟從業人員的勞動權益更具有可行性。筆者認為,在審理“網約工”與互聯網平臺勞動爭議案件時，應把握好以下幾點：

第一，法官審理案件時，在不違背事實和法律的前提下，應當以雙方當事人的意思合意為主。例如，在“網約工”認可其與平臺企業簽訂的是合作協議、居間合同而非勞動合同，且該合同不存在《合同法》第52條規定的無效條件的情況下，應當認可協議的效力。當事人雙方成立民事法律關系，而非勞動關系。

第二，在個案中，應當對案件的“全部事實和所有因素”[4]進行綜合考量，但不應以同時具備較強的“人身從屬性”“組織從屬性”“經濟從屬性”為標準。如果“網約工”與平臺的人身從屬性、組織從屬性較弱，但經濟依附性較強，仍可認定雙方成立勞動關系。

第三，在舉證規則上，可以借鑒“加州Uber案”中認定勞動關系的舉證思路。如果“網約工”有證據證明向平臺企業提供了勞務，即可初步認定雙方存在勞動關系，然后進行舉證責任倒置，由平臺企業提供證據證明提供勞務一方并非雇員而是獨立合同工[6]。

第四，對于裁判結果，即使最終認定雙方不成立勞動關系，但平臺方在對“網約工”資質的審查等方面存在過錯或者勞資雙方力量確實懸殊的情況下，可以在自由裁量權范圍內適度傾斜保護平臺服務提供者。例如，在郭某訴北京某信息技術有限公司一案中，法院考慮到被告平臺公司的經營性質和過錯程度，在否認存在勞動關系的同時判決被告公司承擔一定的補充賠償責任。

（三）政策應對：多種途徑促進“網約工”權益保護

相較于法律，政策更為柔性和靈活，容易被短時高效地實施。因此，在立法條件尚未成熟前，政策先行，通過制定多種惠民政策來緩解“網約工”面臨的社會保障困境具有現實意義。

第一，逐步推進社會保險與勞動關系“解綁”，為“網約工”勞動權益保護設置最基本的底線。生命權、健康權屬于自然權利，社會保險應當覆蓋到所有提供勞動的公民。企業僅對所謂的“職工”負有強制參保義務，嚴重違反了憲法的平等原則、權利義務相一致原則。社會保險涉及工傷、養老、醫療、失業等多個方面，可以先從“網約工”最需要的工傷保險開始著手，逐步覆蓋到其他險種。政府應起到積極的引導作用，如可以設置一定的準入門檻，強制平臺為從業者繳納部分保險費[7]，或者為主動幫“網約工”繳納社會保險的企業提供減免稅優惠。

第二，以行業為類別設立“網約工”工會，借助工會的力量促進平臺經濟服務者的權益保護。2019年1月9日,廣州首家即時配送領域工會——廣州野馬科技有限公司工會委員會正式成立，第一批350名餓了么外賣騎手加入工會。但這只是個例，“網約工”工會的普及仍處于初級階段，未來應投入更多財力和精力來加速推廣。工會應當定時對“網約工”進行培訓，加強對“網約工”的職業安全教育，同時可以聘請專家制定專門的平臺經濟用工合同，代表“網約工”與企業進行談判，做好勞動者的“娘家人”。

第三，創新監管模式來促進平臺經濟服務者勞動權益保護。比如可以嘗試設立階梯式的監管模式，平臺利用其技術和人才優勢對勞動者的工作流程進行控制，監督有無按照規定進行工作以及對于損害的發生是否存在過錯。而政府可以利用自己的權力對平臺進行運營資質的審查以及監督其是否盡到了職業安全教育的義務，進而促進“網約工”勞動權益的保護。同時可以建立統一的信用體系，既包括網絡平臺的信用體系,又包括勞動者的信用體系。平臺企業與勞動者之間應坦誠相待，共同成長。若一方違反誠信原則，則應以“黑名單”“信息披露”等制度來對其進行懲戒，以此推動良好的用工環境、競爭環境的形成。

經濟發展刻不容緩，“網約工”勞動權益的保護也不容忽視。在修正勞動關系認定標準的立法時機成熟以前，通過加強法律適用和制定靈活性政策的方式來緩解新業態經濟從業者面臨的尷尬境地似乎更為適合，但也絕不應當止步于此。總之，“網約工”勞動權益保護之路，我們任重而道遠。