債權擔保機制之新選擇：物權法定與債權自治之谷間領域

王志誠

一、楔子

債權人為確保債權，通常采用傳統上常見之物的擔保（物保）或人的擔保（人保）及金錢擔保（定金、押金）等方式，以增強債務人之信用，其中物的擔保，若民法規范體系采用物權法定主義或物權法定原則，并無法自由創設。固然在物權法定主義下，債權人與債務人雖可依法透過訂立抵押合同、質押合同及其他具有擔保功能之合同等方式，設定擔保物權，但當債權已屆清償期而未為清償時，債權人若欲實行擔保物權，除當事人間有成立流抵契約或流質契約外，原則上仍須透過強制執行之程序進行，曠日廢時。因此，惟在傳統物權法定主義下，法律制度上亦逐漸發展出以讓與擔保、清償債務信托或擔保權信托等方式，跳脫傳統物權法定主義之窠臼限制，透過私法自治及契約自由之手段，創造具有高度擔保功能之交易架構安排，以強化債權擔保或簡化實現債權之程序。

本文即從臺灣地區及日本之法制發展經驗出發，分別介紹讓與擔保、清償債務信托或擔保權信托，并分析其制度功能及法律概念之異同，提供另類確保及實現債權之新思維，以供各界參考。

二、讓與擔保

（一）讓與擔保之意義及要件

所稱讓與擔保，實務上又稱為“信托的讓與擔?！保抵競鶆杖藶閾Ｆ鋫鶆眨瑢Ｎ锼袡嘁妻D登記與債權人或其指定之人，而使債權人在不超過擔保之目的范圍內取得擔保物所有權者而言①參閱臺灣地區“最高法院”1981年臺上字第104號判例。其他類似見解，參閱臺灣地區“最高法院”1996年度臺上字第2794號民事判決；臺灣地區“最高法院”1995年度臺上字第808號民事判決。。亦即，債務人為擔保其債務之清償，將擔保物所有權移轉登記于債權人或其指定之人，而使債權人在不超過擔保之目的范圍內，取得擔保物之所有權，債務人如不依約清償債務時，債權人得依約定方法取償，無約定時亦得逕將擔保物變賣或估價，而就該價金受清償②參閱臺灣地區“最高法院”1991年度臺上字第1813號民事判決。。惟讓與擔保在形式上雖移轉所有權于債權人或其指定人之名義，然本質上乃在于擔保債務之清償，非欲使債權人或其指定人真正取得所有權，其與實質之買賣，買受人之目的在真正取得所有權之情形有別。

依學者之見解，讓與擔保系指債務人或第三人為擔保債務人之債務，將擔保標的物之財產權移轉于擔保權人，而使擔保權人在不超過擔保之目的范圍內，取得擔保標的物之財產權，于債務清償后，標的物應返還于債務人或第三人，債務不履行時，擔保權人得就該標的物受償之非典型擔保③參閱謝在全著：《民法物權論（下）》，新學林股份有限公司2007年版，第409頁。。其顯著之特征為擔保物所有權與使用權適當分離，亦即債務人將擔保標的物所有權移轉于債權人，而債務人則繼續使用收益標的物④參閱吳光明：《動產讓與擔保法律制度之研究——德國與我國現行制度之探討》，載《月旦法學雜志》2003年第95期，第98頁。。由此觀之，讓與擔保應具備下列四項要件。

1. 須以移轉標的物所有權之方式為之。讓與擔保與典型之物的擔保不同，典型之物的擔保系以標的物設定定限物權或擔保物權為之，無須移轉標的物之所有權。

2. 財產權之移轉，須以擔保債權實現為目的。讓與擔保系以“讓與”為手段，“擔?！眰鶛鄬崿F為其目的，讓與擔保之成立系為擔保債務人之債務，即為讓與擔保成立之經濟目的。

3. 財產權之移轉系暫時的。于債務清償時，標的物所有權應返還于讓與擔保之設定人；于債務不履行時，擔保權人始得就標的物受償，因此，擔保權人之標的物所有權具有暫時性。

4. 擔保權人對債務人有擔保債權存在。擔保權人對債務人有債務清償之請求權，又讓與擔保之設定人固以債務人為常，但第三人亦得為之⑤參閱謝在全著：《民法物權論（下）》，新學林股份有限公司2007年版，第409～411頁。陳榮?。骸蹲屌c擔保之法律構造（上）——最高法院九十一年臺上字第一一八○號判例評析》，載《月旦法學雜志》2003年第96期，第204～205頁。。

若觀諸讓與擔保之發展歷史，其標的始于動產，其后擴大至不動產及債權，并可涵蓋至一切財產權⑥參閱[日]加賀山茂著：《現代民法擔保法》，信山社2009年版，第665頁。。本質上，讓與擔保乃屬權利移轉型之擔保物權。

（二）臺灣地區之法制經驗

1. 司法實務之發展：權利移轉型之擔保物權

臺灣地區“最高法院”曾表示，讓與擔保乃屬權利移轉型之擔保物權⑦參閱臺灣地區“最高法院”1991年度臺上字第1813號民事判決。。亦即，債務人為擔保其債務之清償，將擔保物所有權移轉登記于債權人，而使債權人在不超過擔保之目的范圍內，取得擔保物之所有權，債務人如不依約清償債務時，債權人得依約定方法取償，無約定時亦得逕將擔保物變賣或估價，而就該價金受清償。問題在于，讓與擔保并非民法上之典型擔保物權，受讓人取得擔保物雖系以移轉財產權之方式為之，但因外觀上通常系透過買賣進行，無法體現讓與擔保之實質內涵，第三人無法輕易窺探其目的。因此，讓與擔保在當事人間雖發生物權變動之效力，但卻無法將以一定之公示方法表現其財產權移轉之目的，以至于落入公示上之困境。

2. 習慣法下之讓與擔保

臺灣地區“民法”第757條于2009年1月23日修正公布前，即有學者主張讓與擔保行之有年，已具有習慣法之四大特性（長久性、慣行性、法效性及補充性），應構成習慣法上之擔保物權，宜從物權法定主義目的性解釋加以承認，不應再假借信托擔保之形骸，致讓與擔保問題之解決治絲益棼①參閱陳榮?。骸蹲屌c擔保之借殼信托契約》，載《月旦法學雜志》1997年第27期，第50～52頁。。又為使讓與擔保之登記于讓與之形式外，亦能彰顯擔保之實質，符合完全公示方法之要求，在立法完成之前，宜允許讓與擔保以“為擔?！被颉盀樽屌c擔保”為登記原因②參閱陳榮?。骸蹲屌c擔保之法律構造（上）——最高法院九十一年臺上字第一一八○號判例評析》，載《月旦法學雜志》2003年第96期，第214頁。。

至于臺灣地區“民法”第757條于2009年1月23日修正公布后，雖系采用物權法定加習慣主義，但依其立法理由，必須具備下列三項要件，始得產生新種物權之效力：1. 明確合理，2. 無違物權法定主義存立之旨趣，3. 能依一定之公示方法予以公示者。所稱明確合理，應系指其交易安排確定，對于當事人間及與第三人間之權利義務關系，其內涵具備相當程度之完整性、公平性而言③應注意者，有學者認為能公示，就應該會“明確”，明確之要件應屬多余?！昂侠怼倍炙坪踔荒茏鳛槿f用條款，或解釋為部會產生太多外部成本。參閱張永?。骸段餀唷白灾巍敝髁x的美麗新世界——民法第757條之立法論與解釋論》，載《科技法學評論》2010年第7卷第1期，第155頁。。至于物權法定主義存立之旨趣，應系指其交易安排符合商業交易之需求，具備物權法定主義之優點，可避免產生外部成本。惟鑒于讓與擔保在性質上屬于權利移轉型擔保，若欲轉化為新種擔保物權，則主要涉及如何與傳統之擔保物權相互協調之問題，以免喪失創設新種物權之實益。

臺灣地區“民法”第 757條修正后，固有學者認為臺灣地區民間交易所盛行之讓與擔保，將有成為新種物權之余地④參閱謝在全：《物權法新紀元——物權編通則及所有權之修正》，載《臺灣法學雜志》2009年第122期，第2頁。。事實上，讓與擔保縱然屬于慣行事實及具有法確信之融資交易安排，但若未能依一定之公示方法予以公示，則仍難以創設成為新種物權，故一定之公示方法雖為必要條件，但卻是以習慣法創設新種物權時難以承受之重。以不動產讓與擔保為例，若行政機關不修正土地登記規則，明定不動產讓與擔保得于土地登記簿上記載不動產移轉之原因系“為擔?！被颉盀樽屌c擔保”，即無法達到完全公示方法之要求。因此，與其謂習慣法所創設之新種物權有賴法院以判決承認之，毋寧說行政機關實際上扮演更為關鍵之角色。應注意者，由于是否引進新種登記或公示方法，其制度補充權限通常操控于行政機關之手，而非得由法院已判決單方面決定，故若行政機關未能體認引進新種物權之必要性，積極主動配合修正土地登記規則或其他與物權登記或公示之相關法令，則各界對于新種物權創設之殷切期盼，終將落空⑤有學者認為，“民法”第757條對于物權創設改采物權法定加習慣主義，但習慣法本來即與成文法具有相同之法源地位，故其修正并未真正改變現行法之變革。參閱陳自強：《臺灣民法百年——以財產法之修正為中心》，載《月旦法學雜志》2010年第186期，第104頁。。

三、擔保權信托

（一）擔保權信托之概念

為擔保債權人之債權為目的，而設定擔保權信托者，于債務人不履行債務或構成違約事由時，受托人為處理信托事務，得聲請實行擔保物權，以符信托本旨。在臺灣地區現行私法體系下，依債權與擔保物權不可分之原則，擔保物權具有從屬性，擔保物權不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保。因此，除法律另有規定者外，并無法將債權與擔保物權分離。觀諸臺灣地區“公司法”第 256條規定：“公司為發行公司債所設定之抵押權或質權，得由受托人為債權人取得，并得于公司債發行前先行設定。受托人對于前項之抵押權或質權或其擔保品，應負責實行或保管之。”即明定公司債受托人得為債權人取得抵押權或質權，而得成立擔保權信托。因此，公司債受托人得為擔保債權人未來將取得公司債券所表彰之債權，而取得發行公司所設定的抵押權或質權，其性質屬發行公司與受托人為擔保公司債債權人之債權而成立的擔保權信托①參閱王志誠著：《信托法》，五南圖書出版公司2020年版，第69頁。。至于臺灣地區“信托法”尚未明文承認擔保權信托之有效性。

（二）日本之法制經驗

日本于2006年修正《信托法》（平成18年法律第108號），共有十三章、凡271個條文。主要強調受托人權利義務之合理化及明確化、強化受益人權利及利益之保護、承認多元信托利用之型態及其他修正要點。特別是為增進信托之廣泛利用，2006年新修正《信托法》尚明定擔保權信托、限定責任信托、目的信托、替代遺囑型信托及受益人連續型信托等型態，具有重要意義。本文僅整理及分析與企業融資較有關連之擔保權信托，以供參考。

1. 擔保權信托之成立方式

日本于2007年9月30日新《信托法》施行前，舊《信托法》第1條規定：“本法所稱信托，謂移轉財產權或為其他處分，由他人依特定目的，為財產之管理或處分?！逼渲兴Q“其他處分”，一般雖認為包括地上權或租賃權之權利設定，但是否包括擔保權之設定，學理上有所爭議②主張否定說者，主要從債權人與擔保物權人應一致（不可分）之角度出發。參閱[日]山田誠一：《セキュリテ?！ぅ?ラストの実 體法上の問 問 》 ，收錄于金融法務研究會編：《擔 保 法制をめぐる諸 問問》，金融法務研究會事務局2006年版，第36頁。反之，亦有認為將擔保物權從被擔保債權分離之信托，雖違反擔保物權之特質，但考量緩和擔保物權之從屬性，即使法無明文，仍應予承認。參見[日]四宮和夫著：《信托法》，有斐閣1989年版，第138頁。。日本于2006年新修正《信托法》則明文承認擔保權信托（security trust）之有效性，并增修訂相關配套規定③參見[日]細川昭子：《セキュリテ?！ぅ去楗攻取?，收錄于[日]新井誠、神田秀樹、木南敦主編： 託《信 法制の展望》，日本評論社2011年版，第323頁。關于日本擔保信托之中文介紹，參閱王志誠：《信托法之修正重點及信托商品創新，財金法學研究》，載《財金法學研究》2018年第3期，第307～308頁。。

依日本《信托法》第2條第1項規定：“本法所稱信托，指以次條各款所載方法，特定人基于一定目的（專為該特定人之利益為目的者，除外。同條均同），為財產管理、處分或其他為達成該目的所必要之行為者。”又依日本《信托法》第3條第1款及第2款規定：“信托，應以下列方法之一為之：一、與特定人間締結以移轉財產、設定擔?；驗槠渌幏钟柙撎囟ㄈ?，且該特定人應基于一定的目的，為財產的管理、處分或其他為達成該目的之必要行為之契約（以下簡稱為信托契約）。二、以移轉財產、設定擔?；驗槠渌幏钟杼囟ㄈ?，且該特定人應基于一定的目的，為財產的管理、處分或其他為達成該目的之必要行為之遺囑?！奔疵鞫ㄎ腥说靡云跫s或遺囑之方法，設定擔保予特定人，由該特定人為財產的管理、處分或其他為達成該目的之必要行為④參見[日]道垣內弘人編著：《條解信託法》，弘文堂2017年版，第35頁。。

2. 受托人之權限

依日本《信托法》第55條規定：“在擔保權為信托財產之信托中，信托行為中訂定受益人成為該擔保權之被擔保債權之債權人時，身為擔保權人之受托人，處理信托事務，得聲請實施該擔保物權，并得受領拍賣價金之分配或清償金之交付。”其立法意旨，在于明定不具債權人地位之受托人，在實體法上之權限范圍⑤[日]新井誠監修、鈴 ー 託木正具、大串淳子編集：《コンメンタ ル信 法》，ぎょうせい2008年版，第789～790頁。。若引進擔保權信托后，在聯合貸款案之架構設計上，即可將擔保物權設定信托予管理銀行，并由管理銀行為全體參貸行管理及實行擔保物權，而不必全體參貸銀行設定同順位之數個擔保物權。

3. 擔保權信托之設定方法

就日本擔保權信托之設定方法而論，主要有下列二種。

（1）二階段設定方式（自益信托型）：債權人從擔保物權之設定人（債務人或物上擔保人）取得擔保物權后，再由債權人（委托人）將該擔保物權從被擔保債權分離，移轉予受托人，以成立信托。

（2）直接設定方式（他益信托型）：擔保物權之設定人為委托人，以債權人為受益人，對受托人設定擔保物權，以成立信托①參閱[日]井上聰、福田政之、水野大、長 谷 川纮 之、若江悠編： 《新しい信託 30講》，弘文堂2007年版，第158～160頁。。因此，就信托成立之程序而言，若采取直接設定方式，債權人并未參與成立信托之程序②[日]新井誠監修、鈴 ー 託木正具、大串淳子編：《コンメンタ ル信 法》，ぎょうせい2008年版，第790頁。。

透過擔保權信托，得使擔保權統一由受托人管理，即使被擔保債權移轉，擔保權不用隨同移轉，有利于運用在具有多數債權銀行之聯貸案架構中③參見[日]神田秀樹、折原誠著：《信託法講義》，弘文堂2014年版，第35頁。。

四、清償債務信托

（一）清償債務信托之概念

所謂清償債務信托，系指債務人提供財產成立以清償債務為目的之自益信托。亦即，債務人以委托人身份，將其不動產或其他資產，與債權人或其指定之人簽訂信托契約，并于信托契約中約定，于債務人之債務屆清償期后，若委托人（債務人）無法清償貸款時，由受托人（債權人）或其指定之人將該信托財產予以變賣，以賣得之價金償還債務及信托費用，如有余額交還委托人④參閱王志誠：《企業融資與信托——信托制度在銀行融資架構之運用》，載《華岡法粹》2020年第68期，第53頁。。

（二）清償債務信托之成立及性質

債務人（委托人）成立清償債務信托時，依信托行為之特別成立要件，形式上必須將信托財產之所有權移轉給受托人（債權人），受托人則必須依信托條款之規定來管理或處分信托財產。因此，清償債務信托成立后，受托人（債權人）于委托人無法如期清償債務時，雖可為受益人（委托人）之利益處分信托財產，用以清償委托人（借款人）之債務，但受托人處分信托財產之權限仍受信托條款之限制。

應注意者，所謂借名登記，在借名關系存續中，出名人就借名之財產并無處分權，而由借名人自己管理、使用及處分，其與信托并不相同。因此，若受托人并無管理或處分權限而僅為信托財產形式上所有權人者，即屬于消極信托，尚非臺灣地區“信托法”所稱之信托。

（三）清償債務信托之運用

在不動產授信實務上，當借款人與銀行簽訂借款契約時，可同時由借款人或提供不動產之第三人以委托人身份與信托銀行簽訂信托契約，以其不動產為信托財產將其不動產移轉予信托銀行及辦理信托登記。于信托契約中約定，于借款人之債務屆清償期后，當委托人（借款人）無法清償貸款時，再由受托銀行將該信托財產予以變賣，以賣得之價金償還信托費用及借款人之借款，如有余額尚應交還委托人（借款人）。

五、法律概念之異同及功能分析

（一）法律概念之異同分析

臺灣地區“最高法院”于闡述讓與擔保之概念時，常以“信托的讓與擔?！狈Q之⑤例如臺灣地區“最高法院”1981年臺上字第104號判例、臺灣地區“最高法院”2017年度臺上字第2759號民事判決、臺灣地區“最高法院”2005年度臺上字第1274號民事判決、臺灣地區“最高法院”2004年度臺上字第291號民事判決、臺灣地區“最高法院”2003年度臺上字第777號民事判決、臺灣地區“最高法院”1996年度臺上字第2794號民事判決、臺灣地區“最高法院”1991年度臺上字第1813號民事判決、臺灣地區“最高法院”1985年度臺上字第2307號民事判決、臺灣地區“最高法院”1985年度臺上字第272號民事判決、臺灣地區“最高法院”1982年度臺上字第2934號民事判決、臺灣地區“最高法院”1982年度臺上字第2043號民事判決、臺灣地區“最高法院”1981年度臺上字第104號民事判決。。問題在于，讓與擔保雖有擔保物之移轉，但因并未移轉擔保物之占有，難謂受讓人（債權人）對該財產權具有管理權；且受讓人（債權人）雖取得擔保物所有權，但并未得任意處分該財產權，故二者實不相同。依臺灣地區“信托法”第34條規定，禁止受托人單獨享有信托利益，因此受托人原則上應為他人之利益而管理或處分信托財產，不得純為自己之利益而管理或處分信托財產。鑒于讓與擔保系受讓人（債權人）為擔保自己之債權或維護自己之利益而受讓擔保物，其與臺灣地區“信托法”第34條所揭橥之意旨及精神背道而馳，故讓與擔保并非臺灣地區“信托法”上所承認之信托①參閱王志誠著：《信托法》，五南圖書出版公司2020年版，第71頁。另參閱臺灣地區“法務部”2002年8月27日法律字第0910030114號函：“次按實務上所稱‘讓與擔?！?，系指債務人為擔保其債務，將擔保物所有權移轉與債權人，而使債權人在不超過擔保之目的范圍內，取得擔保物所有權者而言（參照臺灣地區‘最高法院’1981年臺上字第一○四號判例）。準此，‘讓與擔保’乃財產所有人（債務人）為提供財產受讓人（債權人）債權之擔保而設，與‘信托’系財產所有人（委托人）為自己或自己指定之人（受益人）之利益或特定目的而設，二者在本質上即有不同。且讓與擔保之受讓人僅限于保全債權時得行使其權利，與信托受托人負有積極管理處分信托財產義務之情形，迥然不同，故讓與擔保尚無適用信托法之余地。來函所詢本件債權人與受托人為同一人，是否類似讓與擔保乙節，系屬事實認定問題，請貴部參照上開說明依職權審認之?！保瑢嵅灰斯谝浴靶磐小币辉~，否則會使得讓與擔保在法律適用上治絲益棼。又非典型擔保之讓與擔保，雖系透過借殼具有非典型契約性質之信托外觀，讓與擔保之有效性始獲得確立，但本質上信托契約乃針對財產管理信托，其與讓與擔保乃擔保信托，二者無論其淵源、性質、目的、成立、公示、主體、資格限制、事務處理性質、報酬之請求、財產之獨立性、行為之監督等均顯不相同，故不在類推適用“信托法”之列②參閱陳榮隆：《讓與擔保之法律構造（上）——臺灣地區“最高法院”九十一年臺上字第一一八○號判例評析》，載《月旦法學雜志》2003年第96期，第200頁。惟亦有采取相反見解者。亦即，有認為讓與擔保系為信托行為之一種，亦有認為讓與擔保系所有權移轉與信托約款的債之關系，不論采何種見解，兩者均不否認其是以擔保債權行為目的為所有權移轉，使讓與擔保屬于自益性或擔保信托之性質。參閱蔡明誠：《讓與擔保——臺灣地區“最高法院”88年臺上字第1334號判決評釋》，載《臺灣本土法學雜志》2000年第8期，第54頁。。

其次，就擔保權信托而言，其信托財產為擔保物權，委托人并不須要將擔保標的物移轉受托人，在聯貸案之架構運用上，具有便利性。當債權已屆清償期而未為清償時，受托人即應依擔保權信托之本旨實行擔保物權，以清償被擔保之債務。

雖然債務人成立清償債務信托時，形式上必須將信托財產之所有權移轉給債權人，賜與讓與擔保類似，但清償債務信托之受托人（債權人），于債務人（委托人）無法如期清償債務時，必須將信托財產變賣，以清償債務，而非取得該信托財產之所有權，清償債務信托與讓與擔保仍不相同。至于臺灣地區“信托法”第34條雖規定，受托人不得以任何名義，享有信托利益。但與他人為共同受益人時，不在此限。但因清償債務信托系為清償委托人之債務為目的，受益人系債務人本身，并非使受托人享有信托利益，故并違反禁止受托人單獨享有信托利益之強行規定。

（二）功能分析

從形式上而言，讓與擔保與清償債務信托之成立，債務人皆必須將其財產所有權移轉給債權人，但因其成立目的之不同，導致讓與擔保之本質并非信托法上之信托，而清償債務信托則為信托法上之自益信托。反之，擔保權信托之成立，債務人僅須設定擔保物權，并不須移轉擔保標的物之所有權。

又讓與擔保之擔保物所有權與使用權適當分離，債務人雖將擔保標的物所有權移轉于債權人，但債務人仍繼續管理、使用及收益標的物，可持續發揮擔保標的物管理、使用及收益之權能。反之，債務人提供財產成立清償債務信托后，必須由受托人依信托本旨管理或處分信托財產，而非由委托人自己對信托財產進行管理、使用及收益，債務人僅是清償債務信托之受益人。

至于擔保權信托，不論是采取二階段設定方式（自益信托型）或直接設定方式（他益信托型），受托人僅取得擔保物權，而未取得擔保標的物所有權。因此，擔保權信托成立后，債務人仍保有擔保標的物之所有權，仍可繼續行使管理、使用及收益之權能。

六、結論及建議

理論上，讓與擔保之法典化，并非僅有物權法或民法典之模式一途，即使在契約法之領域，仍存在若干可以揮灑之空間。惟不論是采用何種法典化之模式，仍或多或少有其技術上或處理范圍之局限性。雖然臺灣地區“民法”第757條于2009年1月23日修正公布后，改采物權法定加習慣主義，而將物權法定主義緩和化，以因應現代復雜之社會關系，藉由習慣法填補物權法秩序與社會生活之落差。讓與擔保雖然屬于慣行事實及具有法確信之融資交易安排，但因目前仍無法依一定之公示方法予以公示，尚難謂已創設成為新種物權，仍屬非典型擔保之性質。又行政機關應體認引進新種物權之必要性，積極主動配合修正土地登記規則或其他與物權登記或公示之相關法令，以符合社會各界之期待。

在大陸法系之私法體系下，依債權與擔保物權不可分之原則，擔保物權具有從屬性，擔保物權不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保。若設定擔保物權信托之目的系為實行擔保物權，以清償被擔保之債務，應不致于發生法律關系復雜化之弊端，故立法策略上，可參考日本之立法模式，透過“信托法”之修正，明定信托之標的包括擔保物權之設定，引進擔保權信托制度外，并應規定受托人實行擔保物權及分配賣得價金之相關規定。

最后，由于信托制度具有相當之彈性，因此債權人雖可善用債務清償信托之功能，以強化債權擔保及簡化實現債權之程序，但仍應考量信托財產管理、使用及收益權能之歸屬問題。