“國家法律高于黨內法規”的理論反思與關系重構
——一個社會憲治的分析進路

張海濤

（山東大學 法學院，山東 青島 266237）

一、問題的提出：“國家法律高于黨內法規”的疑問

黨內法規與國家法律的關系是法治中國建設的核心命題，是理解中國特色社會主義法治體系的邏輯前提。從現有文獻來看，主流觀點聚焦于“國家法律高于黨內法規，黨內法規嚴于國家法律”的論斷。然而，“國家法律高于黨內法規”的觀點存在將黨內法規與國家法律二元對立的可能性。①相關代表性文獻可參見：劉松山：《權力機關行使職權中的黨內法規與國家法律》，載《中國法律評論》2016年第3期；姜明安：《論黨內法規在依法治國中的作用》，載《中共中央黨校學報》2017年第2期；李樹忠：《黨內法規與國家法律關系的再闡釋》，載《中國法律評論》2017年第2期；姬亞平、支菡箴：《論黨內法規與國家法律的協調和銜接》，載《河北法學》2018年第1期；謝宇：《論中國共產黨黨內法規的法治化》，載《云南社會科學》2016年第2期；周望：《論黨內法規與國家法律的關系》，載《理論探索》2018年第1期；季冬曉、孫希江：《黨內法規與國家法律協調發展的法學邏輯與實現途徑》，載《科學社會主義》2017年第6期。國家法律高于黨內法規的含義是什么？國家法律高于黨內法規的規范依據是什么？如果將黨規國法的關系解讀為國家法律高于黨內法規，是否存在邏輯上的矛盾？以上追問都需要進一步的回應。

主張“國家法律高于黨內法規”的規范依據主要包括以下條款。我國《憲法》第五條第（四）款規定：一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究。第（五）款規定：任何組織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權。《黨章》總綱部分規定：黨必須在憲法和法律的范圍內活動。《中國共產黨黨內法規制定條例》第七條第（五）款規定：堅持黨必須在憲法和法律的范圍內活動，注重黨內法規同國家法律銜接和協調。第二十七條第（三）款規定：審議批準機關收到黨內法規草案后，交由所屬法規工作機構進行前置審核，前置審核主要審核“是否同憲法和法律不一致”。第三十二條第（二）款規定：中央紀律檢查委員會以及黨中央工作機關和省、自治區、直轄市黨委制定的黨內法規同憲法、法律和行政法規相抵觸，黨中央予以責令改正或者撤銷。《中國共產黨黨內法規和規范性文件備案審查規定》第十一條第（二）款規定：合法合規性審查，包括是否同憲法和法律相一致……。總體而言，“國家法律高于黨內法規”主要有兩個依據：一是黨必須在憲法和法律范圍內活動，二是黨內法規不得違反憲法和法律的規定。前者屬于必為性規范（必須遵守國家法律），后者屬于禁止性規范（不得違反國家法律），但均未涉及關于黨內法規與國家法律之間上下位階關系的表述。因而，在應然層面能否從必為性規范與禁止性規范的條文中直接推斷出“國家法律高于黨內法規”的結論，尚需進一步討論。

此外，“國家法律高于黨內法規”的論斷存在諸多邏輯悖論，與政治實踐存有明顯張力。這主要體現在如下五個方面的疑問。第一，黨政聯合發文的制度形式使得特定黨內法規兼具廣義國家法的性質，①“國家法律高于黨內法規”的論斷主要是指廣義的國法與黨規的關系，而不僅僅局限于狹義的立法性文件與嚴格意義上的七類黨內法規之間的比較。例如，姜明安教授在論證國家法律與黨內法規的關系時，直接表述為“黨規與國法的關系表現”。參見姜明安：《論黨內法規在依法治國中的作用》，載《中共中央黨校學報》2017年第2期，第75頁。本文所進行比較的國家法也主要是指屬于法律范疇的立法性文件和行政規范性文件，均為法律系統的自我描述。存在黨規直接轉化為國法的可能性，[1](p82)“國家法律高于黨內法規”的觀點能否適用于黨內法規的“一體兩面”情形？第二，分屬兩套規范體系的黨內法規與國家法律是否具有可比較性？國家法是否全部高于黨內法規？“憲法至上、黨章為本”僅僅肯定了憲法的最高位階，而效力位階較低、數量龐大的行政規范性文件是否同樣高于黨內法規？第三，黨內法規在范疇上可以劃分為調整黨自身運行行為的黨內法規（自治規范）和調整領導、執政行為的黨內法規（領導規范），[2](p72-77)究竟是僅僅領導規范可以適用“國家法律高于黨內法規”的論斷，還是自治規范同樣符合“國家法律高于黨內法規”的關系？第四，國家法律和黨內法規共同的邏輯起點是人民意志，那么價值同源的兩套規范體系還能否出現效力位階的上下關系？是否存在理論邏輯上的矛盾？第五，“國家法律高于黨內法規”的論斷容易引向“黨大還是法大”的偽命題，是否應當避免將黨內法規與國家法律對立的觀點？

因此，“國家法律高于黨內法規”的論斷存在諸多疑問，無法妥適地表達出兩者的關系。為了消弭前述邏輯矛盾，有學者取向避免兩者對立的解釋思路。陸宇峰認為，“黨內法規與憲法法律分屬社會主義法治規范體系之下的兩個子體系，不存在上下位的效力位階問題。”[3](p28)陳柏峰認為，“黨內法規與國家法律有兩層基本關系，第一是黨內法規嚴于國家法律，第二是黨內法規是國家法律的保障。”[4](p107)劉松山將“國家法律高于黨內法規”的效力范圍作了限縮，認為權力機關在行使職權時國家法律的效力高于黨內法規，也就是如果黨內法規與國家法律發生了沖突，權力機關組成人員應當服從法律。[5](p28-34)實際上，“國家法律高于黨內法規”的觀點所意圖彰顯的價值在于法律系統能夠實現對黨規系統的效力限制。而前述替代性解釋方案盡管避免了黨內法規與國家法律的二元對立，但也忽視了法律系統對黨規系統整體性的外部限制，仍然未能準確解讀黨內法規與國家法律的關系。

究竟如何才能既避免將黨內法規與國家法律對立起來的看法，又能夠替代性地說明國家法律對黨內法規的效力限制關系？筆者認為，關鍵在于將兩者關系解讀為法律系統對黨規系統的一種二階觀察和外部限制。正如托依布納所洞察到的境況，在全球法的片段化中，對法律系統統一性的追求是徒勞的，在不可避免的沖突背景下，法律系統必須以一種新的自我觀察與自我描述的形式來承擔分化中的兼容性，但即便如此，法律也并非一個更高等級的協調性審級運作，它所扮演的是在面對總體化傾向以及某一系統的宰制時，提供確保自治性的法律保障形式。[6](p117)基于此，本文將引介托依布納在承襲盧曼社會系統理論的基礎上，為應對極端功能分化而發展起來的社會憲治主義作為理論分析工具。本文將首先說明必為性規范和禁止性規范均無法推導出“國家法律高于黨內法規”的效力位階關系，并指出“國家法律高于黨內法規”的五項邏輯矛盾。以此為前提，在簡要說明社會系統理論對解決“本土難題”的可欲性之后，運用社會憲治的方法進路創新解讀國家法律通過外部限制的形式對黨內法規所實現的效力宰制關系，由此為黨內法規研究提供更多的理論資源。

二、外部限制：“國家法律高于黨內法規”的規范解讀

作為必為性規范的“必須遵守國家法律”和作為禁止性規范的“不得違反國家法律”，是解讀黨內法規與國家法律關系的規范依據。在法體系之內，必為性規范與禁止性規范揭示了規范之間的效力位階關系；在法體系之外，必為性規范與禁止性規范僅僅是作為國家法律對黨內法規的外部限制和現實要求。因此，無法通過必為性規范與禁止性規范推導出“國家法律高于黨內法規”的論斷。

（一）作為必為性規范的“必須遵守國家法律”。

必為性規范屬于義務性規范，而且是義務性規范的核心要素，主要是指主體必須履行特定行為。“必須遵守國家法律”可以視為基本必為性規范，是特定法體系中的首要規范，而它自身的效力，則是由法律作為社會的制度性事實這一理論得以證立的。[7](p153-163)這主要包含兩層含義：一是基本必為性規范是整個法體系的根本前提，二是基本必為性規范的效力源自作為社會性事實的本身。前者體現法律系統運作上的封閉性，后者蘊含法律系統認知上的開放性。因此，需要結合這兩層含義來理解基本必為性規范所指向的黨內法規與國家法律的關系。

第一，基本必為性規范作為整個法體系的根本前提。基本必為性規范在法體系中的定位類似于凱爾森的“基礎規范”，形成了“必須遵守國家法律—必須遵守憲法—必須遵守制定法—必須遵守司法裁判”的邏輯體系，其中“必須遵守國家法律”是其他次級規范的效力來源。因而，基本必為性規范在這一譜系中體現出了縱向維度的效力位階關系。但是，這種效力位階關系僅僅服務于法律系統的自我指涉，以期實現法律系統的運作封閉，并未指涉不同規范體系之間的效力關系。

第二，作為制度性事實的法律遵守與效力位階關系。就如同“不遵守象棋規則就無法行棋”，只有遵守作為制度性事實的法律，社會秩序的規則才能真正獲得制度意義，否則僅僅是一種自然事實。比如，如果沒有合同法，就不存在合同制度，而僅僅是個體之間的情感信任與雙重偶聯性中期望的期望，①“在雙重偶在性的情境中，所有社會體驗和行動都具有雙重偶聯性：在一個層次上，是直接的行為期望，即，某人對他人行為所持期望得以兌現或落空；在另一個層次上，則需要判斷某人自己的行為對他人的期望而言意味著什么。規范性的功能——也就是法律的功能——只能出現在這兩個層次的結構中。”參見[德]尼克拉斯·盧曼：《法社會學》，賓凱、趙春燕譯，上海人民出版社2013年版，第74頁。這將使個體處于社會的高度復雜性之中，②盧曼認為，構成所有信任背景的是復雜性的問題，信任者借助信任卸下了身上無法承擔的復雜性。而雙重信任又導致了極高的風險：首先在于自己會突然懷疑他人的信任是否真的達到了我想象中的程度；其次在于他人，于我不經意間，失去了對我的善意和行動的信任，開始破壞這種關系。參見[德]盧曼：《信任：一個社會復雜性的簡化機制》，瞿鐵鵬、李強譯，上海人民出版社2005年版，第84—92頁。“現實性／可能性”這個意向性結構也無法獲得穩定的銜接。因此，“必須遵守國家法律”是黨內法規存在和政治秩序運作的基本前提。但是，遵守作為制度性事實的法律只是秩序形成的必要條件。如果缺少了“必須遵守國家法律”的必為性規范，那么政黨內部治理秩序就缺少應有的合法性與正當性，但卻不能說明必為性規范的內容在效力位階上凌駕于制度性事實之上。也就意味著，“不遵守國家法律”的黨內法規是自始無效的，應當被清理或修改，而“遵守國家法律”的基本事實也僅能說明國家法律為黨內法規之規定輸送了正當性與合法性，卻無法表明國家法律在效力位階上高于黨內法規。

（二）作為禁止性規范的“不得違反國家法律”。

禁止性規范同樣屬于義務性規范，主要通過法律虛詞“不得”來體現。有學者考察指出，“不得”在中國法律規范中的基本含義可以界定為“不可以”。[8](p49)在黨內法規與國家法律關系的規范依據中，主要涉及禁止性規范的是《憲法》第五條第（五）款“不得有超越憲法和法律的特權”，而此處的“不得”則應當理解為“不可以”。

那么，作為禁止性規范的“不得違反國家法律”能否證成“國家法律高于黨內法規”的結論？筆者認為，回答前述問題需要考慮禁止性規范的設置目的。禁止性規范是為了設置規范禁區，比如法律保留原則，而從后果考量而言，則又是為落實制裁創設了條件程式，①盧曼將具有為決定和期望提供幫助功能的規則稱為程式，并區分了“目的程式”和“條件程式”。目的程式決定了某些可期望性行動的后果和副作用；條件程式制定了某些以“如果／那么”圖式作為行為觸發器的情形。參見[德]尼克拉斯·盧曼：《法社會學》，賓凱、趙春燕譯，上海人民出版社2013年版，第124頁。即“如果違反國家法律，將受到違法制裁”。正如同奧斯丁將法視為主權者的命令，認為“命令”“義務”與“制裁”三者之間是不可分割且相互聯系的術語：“一個人設想的，而且對他人表達或宣布出來的要求，在這一要求沒有被服從的情形下，其后伴隨了可能施加的不利后果，或者，伴隨了可能發生的不利后果。”[9](p26-27)因而，禁止性規范的目的既是要實現規范保留，同時也意圖為實施制裁提供條件。然而，與重視法律所具有的強制和制裁特征不同，盧曼認為“法律首先不是一種強制命令，而是促進期望”，[10](p134)即為了達致一致性一般化的規范性行為期望，使法律獲得選擇的一致性，并努力形成穩定的社會秩序。同樣，涂爾干也反對法的目的是一種壓制性制裁，他主張在通過勞動分工而促進的社會功能分化中，集體代表的共同性被“有機性”團結所取代，法律從壓制性制裁轉變為恢復性制裁，這種制裁只是試圖消除損害，為的是重建社會各個部分的功能，而不再是針對破壞機體良心所做的報復。[10](p55-56)這意味著，區分恢復性制裁的標志是它并不具有抵償性，而只是將事物“恢復原貌”。[11](p73)盡管與強調法的制裁效果所不同，但是“促進期望”與“恢復性制裁”的目標仍然是致力于形成穩定的社會秩序。因此，壓制性制裁、促進期望、恢復性制裁這三種禁止性規范的目標均沒有體現出效力位階的關系。

此外，主張“不得違反國家法律”的禁止性規范能夠推導出“國家法律高于黨內法規”的論斷潛在地存在著一項“套套邏輯”（tautology），即認為“之所以黨內法規不得違反國家法律，是因為國家法律高于黨內法規”。這是一種規則預設的錯誤和違背了“規劃的簡單邏輯”命題②“規劃的簡單邏輯”（SLOP）命題是指，規劃的存在和內容不能由如下的事實來確定，即這些事實的存在問題正是該計劃旨在解決的。參見[美]斯科特·夏皮羅：《合法性》，鄭玉雙、劉葉深譯，中國法制出版社2016年版，第359頁。（simple logic of planning）。首先，現有規范并沒有規定“國家法律高于黨內法規”。其次，“不得違反國家法律”的緣由在于“違反國家法律要受到制裁”的條件程式，同時，“違反國家法律要受到制裁”的依據也并非是違反了預設的“國家法律高于黨內法規”，而是上文所提及的作為制度性事實的法律遵守。

（三）作為外部限制的必為性規范與禁止性規范。

通過上文分析可以看出，被諸多學者所引介的“必須遵守國家法律”與“不得違反國家法律”的規范依據，其所體現的不是“國家法律高于黨內法規”的效力位階關系，而是國家法律通過二階觀察對黨內法規所做出的外部限制，這種外部限制的效力來源于作為制度性事實的法律遵守。同樣情形，在國家法與民間法的關系中也有所體現。法律規范中并沒有明確預設“國家法高于民間法”，而在司法裁判中，“適用民間習慣”和“尊重民間規范”的選擇也有具體表現（《民法總則》第十條、《合同法》第六十一條、《物權法》第八十五條）。事實上，在法律規范中不對“國家法律高于黨內法規”做出明確規定的情形，是一種目的型“法無明文規定”，[12](p68)其基本前提是不承認“一般性否定規范”，僅作為牽涉政治、道德、文化等多元因素的理論論證的附屬品，立法上也無法將其涵攝其中，這與下文將要論及的“黨大還是法大”的政治偽命題道理相同。

三、“國家法律高于黨內法規”的邏輯矛盾

（一）黨政聯合發文中的“一體兩面”現象。

黨政聯合發文是指同級黨政機關、黨政機關與其他同級機關必要時可以聯合行文的制度現象，其中存在大量的兼具國法與黨規雙重屬性的規范性文件。以中共中央、國務院聯合印發的《關于實行黨風廉政建設責任制的規定》（中發[2010]19號）為例，一方面，該規定由黨的中央組織制定，是《中國共產黨黨內法規制定條例》所定義的中央黨內法規；另一方面，該文件又由國務院聯合印發，盡管因其發文字號僅標識了“中發”而無法將其準確界定為行政法規，但通過進一步的性質認定，可以將其視為行政規范性文件，①有關黨政聯合發文的雙重規范屬性，參見陳海嵩：《環保督察制度法治化：定位、困境及其出路》，載《法學評論》2017年第3期，第181頁。即屬于國家法的范疇。因此，《關于實行黨風廉政建設責任制的規定》既是黨規又是國法，而這種“一體兩面”的規范性文件無法適用“國家法律高于黨內法規”的位階關系。

（二）國家法未必全部高于黨內法規。

“國家法律高于黨內法規”的自身矛盾在于并非所有的國家法在調整內容和影響范圍上均能實際地高于黨內法規，特定黨內法規的重要程度甚至高于部分國家法。這主要體現在三個方面：

第一，黨政聯合發文中的特定黨內法規存在兼具國務院行政法規的可能性。這類文件主要是指中共中央和國務院或者中共中央辦公廳和國務院辦公廳聯合發布的文件，如果該文件同時符合行政法規的制發要求而具備了行政法規的屬性，那么其效力將高于地方性法規和行政規章。此外，黨政聯合發文中的特定黨內法規兼具行政規范性文件的屬性，其效力未必低于一般的行政規范性文件。例如中共中央和國務院聯合印發的《黨政機關厲行節約反對浪費條例》，其實際效力則可能要高于省級人民政府所發布的同類行政規范性文件。

第二，特定黨內法規的調整對象和調整內容更為廣泛。首先，部分黨內法規的適用對象不僅僅局限于黨的機關。例如，中共中央和國務院聯合印發的《關于實行黨風廉政建設責任制的規定》的適用對象就包括“各級黨的機關、人大機關、行政機關、政協機關、審判機關、檢察機關的領導班子、領導干部”。其次，相比于地方性法規和地方政府規章調整內容主要局限于地方性事務，黨內法規的調整內容更加全面和豐富。

第三，部分行政規范性文件是對特定黨內法規的具體細化與落實。例如，2015年國土資源部印發的《國土資源部貫徹落實〈黨政機關厲行節約反對浪費條例〉實施辦法》（國土資發[2015]26號）屬于部門規范性文件，是對中共中央和國務院聯合印發的《黨政機關厲行節約反對浪費條例》的細化實施。

（三）“調整黨自身運行的黨內法規”不適用效力位階關系。

黨內法規作為中國共產黨黨內治理的自治規范，同時還表現出了明顯的外溢效應。在黨的組織建設、黨的領導建設、黨的監督保障建設等領域，存在許多“關于黨對國家、社會、公民的領導和執政規范”，與“調整黨自身運行的黨內法規”相對應，可以將此類規范稱為“調整領導和執政行為的黨內法規”。

從黨內法規的調整范疇來看，僅有“調整領導和執政行為的黨內法規”具備效力位階關系比較的可能性，而“調整黨自身運行的黨內法規”不適用效力位階關系。②亦有學者持類似觀點，參見張立偉：《中國共產黨黨內法規的正當性論證——基于黨內法規與國家法的關系視角》，載《中國法律評論》2018年第1期，第119—131頁。一方面，“調整領導和執政行為的黨內法規”因為涉及國家事務、社會事務和個人事務，所以與國家法律調整領域出現了耦合的現象，比如《領導干部報告個人有關事項規定》關于公民隱私權的要求與國家法律對公民隱私權的保護出現了耦合，此時黨內法規與國家法律則存在效力關系的可比較性。另一方面，“調整黨自身運行的黨內法規”因為僅涉及黨組織自身建設的相關問題，不宜產生與國家法律的效力位階關系。例如，屬于黨內純粹事務性的規范——《中國共產黨黨旗黨徽制作和使用的若干規定》和《關于中國共產黨黨費收繳、使用和管理的規定》都與國家法律關聯甚遠。

（四）效力位階關系與作為共同邏輯起點的人民意志相矛盾。

代表執政黨意志的黨內法規與代表國家意志的國家法律是否可以進行效力位階的比較？從現有觀點來看，劉松山教授認為：“黨的中央組織制定的黨內法規代表了全黨的意志，但沒有通過法定程序上升為全國人民的意志，所以其法律效力是低于國家法律的。至于黨的中央部門或者省級地方黨委制定的黨內法規，其法律效力更應當低于國家法律了。”[5](p28-34)與此相對，也有學者指出：執政黨的政策和國家法律都來源于人民，統一于人民意志。簡單地論及政策高于法律或者法律高于政策都是不科學的，只有以符合人民利益和意愿為出發點和歸屬，才能正確處理兩者的關系。[13](p15-19)相比較而言，后一種論述更為合理，效力位階關系的比較與作為共同邏輯起點的人民意志是相矛盾的。這主要存在兩方面的原因：一方面，“中國共產黨代表最廣大人民的根本利益”意味著黨的意志與國家意志高度統一，不存在黨的意志與國家意志孰高孰低的問題，也不能通過黨的意志與國家意志所代表范圍的多少進行判斷。另一方面，盡管“善于使黨的主張通過法定程序上升為國家意志”主要是指“黨的政策”轉化為國家法律，但是因為國法的穩定性高、制定程序嚴格于黨規，因而“在制定國法條件尚不成熟或國家立法任務太重，一時難于列入國法立法議程時，可先制定黨規，待黨規實施一段時間，國法立法條件成熟，再將黨規轉化為國法。”[14](p75)也有學者指出，“許多憲法性法律的內容，都是從黨內組織程序方面的規范演變而來”，并將此總結為“以法律化實施方式來確認政治化實施的途徑。”[15](p82-94)因此，正是因為黨的意志與國家意志統一于人民意志，才可能使得黨的政策或黨內法規通過法定程序轉化為國家法律，“轉化”也意味著兩種規范體系的同質性，所以再進行效力位階的高低比較反而自相矛盾。

（五）“黨大還是法大”的政治偽命題。

“黨大還是法大”是一個不應該成為問題的“偽命題”，而“權大還是法大”是產生前述疑問的根源。[16](p92)“‘黨大還是法大’的討論，在根本上就是對黨的領導與依法治國兩者相輔相成有機一體關系的否認和忽視。”[12](p68)所以，有學者進一步指出：“‘黨大還是法大’，根本上追問的是黨章與憲法的關系、政黨與國家的關系。”[17](p18-29)還有學者認為，“黨大還是法大”背后的真問題實際是黨內法規與國家法律的關系。[5](p28-34)因此，如果試圖對黨內法規與國家法律進行效力位階關系的比較，則實際又引向了關于“黨大還是法大”的討論。為了避免陷入“黨大還是法大”的政治偽命題，應當辯證認識黨內法規與國家法律的關系，不應簡單做出“國家法律高于黨內法規”的位階判斷。

四、替代性認識：社會憲治視閾中的關系重構

托依布納所提倡的社會憲治理論主要承襲了盧曼的社會系統理論，本質而言是一種方法論的探索。盡管社會憲治主義脫胎于西方社會分化的演進過程中，其建構主義的核心話題也是從“社會如何可能”邁向了“世界如何可能”，但歸根結底，“全球社會憲治”所欲追求的價值目標符合任何轉向多元理性的現代社會。因此，本部分將首先說明社會憲治在回應黨規國法關系問題的理論可欲性，而后扼要交代論證所需要的主要理論資源，并以此為分析結構，創新解讀黨內法規與國家法律的關系。

（一）社會憲治理論的可欲性。

在邁向功能分化的現代社會中，憲法的功能也逐漸從面向國家公權力的防御權建構轉向維系社會系統分化的去中心化過程。[18](p15-33)正如托依布納所言，“在民族國家起源的時代，憲治就已經面臨一個未解的問題，即憲法是否應當以及如何可能管理非國家的諸社會領域。”[19](p6)因此，憲法需要跳脫出國家與市民社會二元分立的線性關系，積極回應尚未充分得到重視的“橫向”憲治問題，即“各種功能系統的自治是否會造成相互的負擔，以至于超出它們對于系統分化的結構適應性極限。”[19](p12)在這種背景下，憲法承擔的是維系社會系統功能分化的社會功能，既要實現社會子系統的奠基作用，如權力之于政治系統、財產權之于經濟系統、宗教信仰自由之于宗教系統、學術自由之于教育系統，同時又要防范社會子系統的過度衍生（內在擴張），典型的就是警惕政治系統對全社會系統的宰制。[20](p16)但是，伴隨金融危機的爆發（經濟系統）、學術不端的持續涌現（教育系統）、互聯網平臺私人媒體對公民言論的限制（傳媒系統）①傳媒系統在自我理性的擴張中“前進得更快”：互聯網域名的功能由過去的“網站識別符碼和網站內容識別符碼索引”轉向為“網絡言論表達”，因此互聯網領域的言論侵犯已經超越傳統觀念中的基本權利而擴展到網絡域名。See Gunther Teubner，“Horizontal Effects of Constitutional Rights in the Internet:A Legal Case on the Digital Constitution”，Italian Law Journal，193-206（2017）.也可參見連雪晴：《互聯網憲治主義：域名爭議解決中的言論自由保護新論》，載《華東政法大學學報》2018年第6期，第67—76頁。等情形的不斷發生，社會子系統的自我運作逐漸走向自我破壞甚至是向外部恣意擴張自身理性的局面，而極端功能分化的去整合趨勢（disintegrating tendency）又讓憲法的限制功能在后現代社會結構問題面前顯得鞭長莫及，①托依布納認為，諾內特／塞爾茲尼克所提出的“回應型法”在保持法的理性過程中，將直接面對即將到來的后現代社會的功能問題和結構要求，即極度分化的社會系統重新整合問題（盧曼）和組織化資本主義中干預型國家的合法性問題（哈貝馬斯）。參見[德]托依布納：《魔陣·剝削·異化：托依布納法律社會學文集》，泮偉江等譯，清華大學出版社2012年版，第270—271頁。畢竟政治憲法的觸角既缺少無限延伸至社會子系統自我指涉的每一項溝通之中的能力，同時高度抽象的憲法規范也缺少與不同社會領域溝通所針鋒相對的解釋力。這就為社會憲治主義（societal constitutionalism）的到來奠定了社會實定秩序的前提。社會憲治主義強調每一個社會子系統的溝通理性，重視在社會功能分化的意義下探尋系統交往的邏輯關系。因此，純粹的法律系統的一階觀察已不足以作為觀察社會實定秩序的最佳視角。[21](p53-61)

毫無疑問，中國當前也正面臨“如何化約復雜性”的社會治理難題，黨規與國法的關系僅僅是諸多意向性結構中的某一個“可能性”問題。盡管中西方在面臨社會復雜性時所選擇的法律結構理性有所不同（實質理性／形式理性），[22](p31-41)但法的反身性價值是殊途同歸的。黨內法規的理論研究不僅僅需要法治本土資源的支持，更需要建基于現代社會的文明演進背景中。維系功能分化社會的多元理性茁生，既能推動當前國家治理能力現代化的進程，也是國家治理的終極目標，既是當下社會文明變遷的客觀反映，也是激發未來社會治理內生動力的客觀需求。毋庸置疑，中國本土法治建構的持續發展與社會憲治理論的變遷歷程是十分相似的。因此，置于社會憲治主義的理論視角下，更利于妥適解讀黨內法規與國家法律的基本關系。

（二）社會憲治的基本理論。

社會憲治主義是由戴維·修利所提出的，其基本含義是指向一種與極端功能分化的去整合趨勢（disintegrating tendencies）相對立的力量，[23](p23)其理論意圖是在確保社會系統自我奠基的基礎上，實現理性自治。而托依布納在承襲盧曼的社會系統理論的基礎上，從四個維度進一步豐富了社會憲治的理論內涵：

1.憲治功能。社會憲治的功能體現在兩個方面，即構成性功能與限制性功能。構成性功能體現在社會子憲法通過調整溝通媒介（權力、金錢、法律或知識等）的抽象性，促使社會子系統得以自我奠基，成為功能系統內的自主性社會結構。[23](p23)限制性功能體現在社會子憲法防范多元社會理性盲目茁生和產生負外部性的破壞影響。

2.憲治領域。社會憲治的領域是社會子憲法得以調整的范圍，也就是各社會系統內部分化的范疇，主要包括自發領域、組織化—職業化領域和溝通媒介的自我規制領域。[19](p104-108)“自發領域／組織化—職業化領域”的二元區分是社會憲治調整對象的第一種，例如政治系統中國家組織與公民、經濟系統中私法人組織與消費者、宗教系統中教會與教眾。溝通媒介的自我規制領域是社會憲治調整對象的又一種，主要建立在各社會子系統“成就性媒介”②成就性媒介就是“象征性的普遍化了的溝通媒介”，它通常在功能系統內部傳遞意義。每一個社會功能子系統都有著自身獨有的象征的普遍化媒介，并因此將自身和其他系統區分開來。例如，經濟系統的媒介是貨幣，法律系統的媒介是合法性，政治系統的媒介是權力，科學系統的媒介是真理，宗教系統的媒介是信仰。參見泮偉江：《當代中國法治的分析與建構》，中國法制出版社2017年版，第207頁。基礎之上，以此實現社會系統內部的意義傳遞。

3.憲治過程。社會憲治的過程體現為社會子系統與法律系統的雙重反思性，社會系統的反思性為第一性，法律系統的反思性為第二性。因此，社會憲治是社會系統與法律系統的結構耦合，憲治化過程首先是社會過程，其次才是法律過程。在社會系統的反思性中，社會子憲法發揮“構成／限制”的雙重功能，實現社會理性的有效控制。在法律系統的反思性中，主要是為社會子系統在出現自我指涉悖論而無法充分獲得自治時，作為一種附加的封閉機制實現社會子系統的穩定化，并確保社會過程的可期待性。

4.憲治結構。社會憲治的結構是一種混合基礎符碼的構造，目的是通過符碼的篩選實現社會子系統的內部限制。這種混合基礎符碼（元符碼）是社會子系統的符碼與法律系統符碼的結合，通過“再入”（re-entry）產生了兩種“想象空間”與兩種不同的憲法綱要。元符碼的關鍵之處在于其混合性（高位階與優位性）。[23](p41)

（三）黨內法規與國家法律的關系新論。

通過引介社會憲治的系統理論，黨內法規與國家法律的關系可以獲得新的解釋空間，分析視角也轉向了橫向的外部效力限制結構。然而，要準確理解這種橫向效力的外部限制，必須將社會憲治的理論結構予以一體描述。

1.憲治功能：黨規系統的自我奠基。

社會憲治的功能指向“構成性／限制性”的雙向運作，為黨規系統的分出與特定化奠定了理論前提。在構成性規則中，特定媒介的自治成為可能，并通過單一抽象的溝通媒介塑造了功能系統內部的自主性結構，盧曼將這種功能系統的分化方式稱為“象征性一般化了的溝通媒介”。盧曼認為，社會次級系統的分化主要依賴于自身的“二元符碼化”和功能特定化，并由此實現自我指涉下的運作封閉。[24](p93)然而，此種觀點的更深層依據在于“媒介／形式”的區分。媒介是一種使形式得以出現的可能性條件，使得事物在它之內得到規定，媒介的存在只是使規定性（形式）成為可能。①對此，盧曼舉例予以說明：“在‘形式／媒介’這個區別進行時，只有一邊，即形式，被標示出來。因此，人們只能看到形式，而無法同時見及媒介。就如同在沙堆中踩上腳印時，人們只能看到腳印這個形式（將沙子緊密結合），而無法同時注意到腳印所在的整片沙堆（將沙子松散結合）。”參見魯貴顯：《以媒介——形式理論重構現代社會之功能分化》，載蘇永欽主編《部門憲法（上冊）》，元照出版公司2006年版，第111—112頁。因此，社會次級系統通過媒介“模具式”的生產特定溝通，繼而才使得建立在溝通基礎上的“二元符碼化”和功能特定化成為可能。例如，經濟系統中，貨幣成為系統媒介，由此使得一切事物（經濟溝通）具有了貨幣性質，并使得“支付／不支付”的二元符碼和“平衡當前稀缺與未來稀缺”的功能得以特定化。

從這個意義而言，通過構成性規則，黨規系統不斷茁生自身理性，成為與法律系統相互分化的社會子系統。作為政治系統的子系統，黨規系統的自我建構奠基于“黨內權力”的媒介之上，而因為與法律系統的相似性，黨規系統又衍生出了“黨規規范”的媒介。因此，黨規系統形成了“合規／違規”與“有權／無權”并行的“雙二元符碼”。但是，因為黨內法規主要以調整規制黨組織和黨員為目標，一般體現為規范黨內工作的“程序性規范”和限制黨組織黨員行為的“命令性規范”，②現有黨內法規中，絕大部分都是以“程序性規范”和“命令性規范”的形式制定。例如，僅次于黨章的黨內準則現有3部，均為紀律性質的“命令性規范”；而黨內條例也主要是以前述兩種形式為主，如《中國共產黨巡視工作條例》《中國共產黨問責條例》《中國共產黨黨內監督條例》《中國共產黨工作機關條例》《中國共產黨地方委員會工作條例》。所以在實際的黨規溝通過程中，則以“合規／違規”的二值運作予以展現。此外，黨規系統的功能也被特定化為“生產有約束力的黨內決定”和“形成穩定的政黨內部規范化預期”。[21](p53-61)因此，在構成性規則的影響下，黨規系統形成了獨立的自治性結構。

與構成性規則的自發理性相對應，限制性規則實現了黨規系統自我擴張的自我限制。如果說構成性規則是為了實現黨規系統的自我奠基，限制性規則的意圖則是為了彰顯黨規系統的自主性。“系統的內部反思當然可以從外部獲得促進，但無法被外部反思所取代。”也就是說，黨規系統的自我擴張需要作為環境因素的其他功能系統的限制（如法律系統的約束），但更重要的是，黨規系統的內部限制優位于外部限制，“系統內部的自我反思機制足以馴服其固有動力”。[25](p102-108)例如，《中國共產黨黨內法規制定條例》和《中國共產黨黨內法規和規范性文件備案審查規定》分別從立規與審查的角度對黨規系統予以法治化編碼，通過黨內立規而非既往“口號”“政策”“綱領”等方式來實現依規治黨，既形成了穩定化的黨內規范期望，也實現了對黨內權力運行的自我規制。本質上，這種限制性規則的自主性意義尚未超越盧曼所創新提出的“系統的認知開放是以運作封閉為前提的”自創生理念。“自我指涉是透過對于‘不可學習’、對于規范之反事實性穩定狀態之遞歸追溯，而獲得確保，無論那由此獲得基礎的學習態勢，究竟有多開放。”[24](p117)所以，在黨內法規與國家法律的關系中，需要充分重視黨規系統的自主性，應當以橫向互動而非縱向高低的視角來觀察。

黨規系統實現運作封閉的積極意義在于避免了軟法理論在界定黨內法規性質過程中的誤區。持軟法論者主張，“黨內法規姓‘法’，并由此明確規定黨內法規在法的位階上低于憲法和法律，”[26](p109-120)這也是對“黨必須在憲法和法律的范圍內活動”原則的理解。所以，通過軟法理論界定黨內法規的性質，本質是意圖將黨內法規納入法律系統之中，并借此消除黨內法規與國家法律的效力沖突。但是，軟法理論的局限性也同樣明顯，在“調整領導和執政行為的黨內法規／調整黨自身運行的黨內法規”的區分中，調整黨自身運行的黨內法規不存在被納入法律系統的可能性。因此，為了避免軟法理論在適用中的誤區，社會憲治的構成性規則與限制性規則將黨規系統獨立于法律系統之外，實現了黨規系統的自我奠基，因而也不再存在“納入同一規范體系比較效力位階”的可能性。

2.憲治領域：黨規系統的運作范疇。

憲治領域與憲治功能緊密關聯。憲治功能在觀念上倡導確保黨規系統的自主性與獨立性，避免從法律系統出發觀察黨規與國法關系的“套套邏輯”，而憲治領域則具體地描述了黨規系統得以封閉運作的邊界范疇，這是敘述黨內法規與國家法律關系的基本前提。

“組織化—職業化領域與自發領域的內部分化”是托依布納所提出的憲治領域的前兩種。對應著黨規系統的“自發／組織化”差異，自發領域主要指向黨內法規所調整的黨員全體，組織化領域則主要指向黨內法規所調整的各級黨組織。因而，黨規系統的形式意義上的憲治領域就是“黨組織／黨員”的統一。實質意義上的憲治領域則是黨規系統溝通媒介的自我規制范圍，這與憲治功能中的“構成性規則”意義相同，也就是通過“黨內權力”和“黨規規范”的二元媒介所實現的黨規溝通。

3.憲治過程：黨規系統與法律系統的雙重反思。

黨規系統的憲治過程是一種雙重反思性，并由此體現出國家法律對黨內法規的橫向效力限制關系，而非“國家法律高于黨內法規”縱向效力位階關系。憲治過程中的第一重反思性是社會系統自身的反思性，主要通過“構成／限制”的雙向憲治功能，實現社會系統的自我奠基。在第一重反思性中，黨規系統主要是一種自我規制，通過內部審查方式（后文所論及的憲治符碼）的限制性原則，既實現黨規系統自我理性異化的自我克制，同時也表明黨規系統最主要的特質“自主性”。這種自主性是對“國家法律高于黨內法規”的一種反思，因為此種縱向效力位階的表達，目的是防范黨規系統對法律系統的侵擾，而強調黨規系統的自主性，意在表明黨規系統具備穩定自身的能力。所以，社會憲治首先是一個社會過程，其次才是一個法律過程。“法律扮演了一個必要但是次要的角色。”[23](p37)為此，托依布納詳細闡述了“為何法律直接干涉是不可行的”：首先，自創生假定了子系統運行閉合的根本性，通過主體間性所展現的“法律—社會”共生模式必須拋棄“法律規范直接導致社會改變的線性因果關系”的思想；其次，系統自治在性質上是不同的；再次，自創生模式以抵制的姿態面向來自外部的立法干涉。[27](p83-88)所以，托依布納得出結論——“法律不可能是一種控制或調整其他社會系統的手段：‘系統觀察系統，僅此而已’。”[27](p92)

然而，盡管黨規系統能夠充分地實現自我奠基與自我限制，但仍值得注意的是，“每種社會系統的自我奠基，都必須應對自我指涉的悖論，亦即系統的自我奠基悖論。處理辦法之一，是將悖論外部化，尤其是外部化到法律之中。”[19](p125-126)所以，作為第二重反思性的法律系統的反思過程就顯得尤為必要，這就是國家法律對黨內法規的橫向效力限制關系的根本緣由。需要強調的是，在黨規系統通過悖論外部化應對自我反思理性的局限性過程中，產生二階觀察的動力在于黨規系統的運作異化，而非法律系統“居高臨下”的控制功能分化系統的自主性，也就是因為黨規系統內在能力欠缺和內在動力不足的兩個原因，促使法律系統在第二性反思（二階觀察）的意義上積極地影響黨規系統的運作封閉。

第一，黨規系統自我反思能力欠缺所引發的法律系統反思。黨規系統對自我運作異化的控制表現出態度上的積極性，但是因為規制程度的有限性、規制范圍的局限性以及規制合理性的不足，致使自我反思能力有所欠缺。這主要表現為三個方面。首先，黨內處分最嚴重的懲處措施也僅僅是開除黨籍，而更嚴格的追責辦法只能訴諸法律系統。其次，準確而言，黨規系統規制范圍只能是黨內事務，對于越出黨規系統指涉范圍的行為則必須通過法律系統予以調整。比如，承前文所述，中國共產黨黨旗黨徽的規定屬于“調整黨自身運行的黨內法規”，如果在商業廣告中丑化使用中國共產黨的黨旗黨徽的是非黨員，則不屬于黨內法規的規制范圍，但是《中華人民共和國廣告法》第九條規定廣告中不得有“損害國家的尊嚴或者利益”“妨礙社會公共秩序或者違背社會良好風尚”的禁止性規范，否則工商行政管理機關可給予行政處罰。[28](p54-64)復次，黨內法規的規制合理性在特定事項中有所欠缺，需要法律系統的補足。以生態環境保護中的領導干部問責為例，由中共中央辦公廳和國務院辦公廳聯合印發的《黨政領導干部生態環境損害責任追究辦法（試行）》（以下簡稱《追究辦法》），其本身的發文字號為“中辦發[2015]”，屬于典型的中央黨內法規，但卻不能將其認定為行政法規，所以《追究辦法》只能適用于黨員領導干部。但是，文件第二條規定問責適用對象包括“縣級以上地方各級黨委和政府及其有關工作部門的領導成員，中央和國家機關有關工作部門領導成員；上列部門的有關機構領導人員”，這就涉及非黨員領導干部，因而出現了效力適用對象的矛盾。如果嚴格按照《追究辦法》的規定而對非黨員領導干部進行問責，那么就會產生黨內法規的合法性質疑，但是如若不對非黨員領導干部進行規制，則又面臨問責逃逸的挑戰，同時也無法落實“最嚴格環境保護”的價值導向。此時，黨規系統便出現了盧曼所說的“自我反身性過程會因為悖論（paradox）而招致癱瘓的威脅”，因此法律系統作為外在限制的第二重反思過程成為黨規系統“自我拯救”的外在機制。一方面，非黨員領導干部將受到《環境保護法》第六十八條和第六十九條的行政問責或者刑事責任追究；另一方面，也可以在《環境監察執法條例》中設置指引條款，對非黨員領導干部依照《追究辦法》從嚴處理，①有關黨政領導干部環境問責的相關論述，請參見陳海嵩：《生態文明體制改革的環境法思考》，載《中國地質大學學報（社會科學版）》2018年第2期，第65—75頁。由此既避免合法性責難，又能夠實現黨規系統的運作封閉。

第二，黨規系統自我反思動力不足所引發的法律系統反思。黨內法規清理機制的本質是黨規系統自我反思過程的表現，但部分黨規可能存在“侵犯黨員基本權利”“黨內法規與國家法律的界限不清而導致以黨規代替國法”的現象，并已超出黨規系統自我反思的承受程度，而黨規系統自身也欠缺清理此類規范的內在動力。這主要體現在：首先，黨規系統側重于“黨員義務重心”原則，黨員義務遠多于黨員權利，而黨員權利的賦予也是為了更好地履行黨員義務，例如黨員行使學習權（接受黨的教育和培訓的權利）、知情權（閱讀黨的有關文件的權利）、參與權（參加黨的有關會議的權利）都是為了更好地履行黨員的學習義務和參與義務，但是過度強調“黨員義務重心”容易導致黨員權利的保護弱化；其次，特定黨內法規的規定與黨員基本權利的保護相沖突，例如《中國共產黨紀律檢查機關案件檢查工作條例》第二十八條對調查組的授權（調查組可以對被調查對象在銀行或其他金融機構的存款進行查核，并可以通知銀行或其他金融機構暫停支付）就不符合《商業銀行法》第二十九條的規定（有權查詢、凍結、扣劃個人儲蓄存款的主體只能由法律來規定），黨員的財產權可能受到減損。因此，黨規系統展現出的是一種深度不學習的規范性期望，在與法律規范有所耦合或背離時，也總是不愿意主動做出認知性的學習與改變，這就需要作為第二性反思的法律系統積極介入，通過合法性審查或者建立備案審查銜接機制實現與黨內法規的銜接與協調。

綜上，由于黨規系統內在能力欠缺和內在動力不足而引發的法律系統的積極介入，不是體現出國家法律在效力位階上高于黨內法規，而是發揮了外部限制的效力宰制關系。總而言之，國家法律對黨內法規的外在效力限制結構是建立在雙重反思性的憲治過程基礎之上的。

4.憲治結構：混合基礎符碼與多層級二元符碼。

憲治結構是法律系統對黨規系統以外部限制的方式實現效力宰制關系的具體展現。在托依布納的憲治理論中，憲治結構是一種指向憲法的具有優先地位的、混合的二元基礎符碼。比如在法律系統中，基礎符碼“合憲／違憲”要在“合法／違法”的基礎上進行再篩查，但這種基礎性質并非僅僅局限于政治憲法理念之中，“基礎符碼化的特別之處還在于它的混合性，它不僅優先于法律符碼，也優先于相關功能系統的二元符碼。”[19](p129)因此，在所有的功能子系統中，托依布納認為都存在“合憲／違憲”的基礎符碼，比如在經濟憲法這一基礎符碼的作用下，一方面是將經濟原則再入到法律系統之中，經濟系統的基本原則被重構為法律性的憲法原則，另一方面則是“法律／經濟”的區分再入到經濟系統中，繼而出現了“經濟交易基于契約原則的約束力、所有權的社會責任、限制競爭、經濟中的法治原則”[19](p131)等外在限制的效力宰制關系。相較而言，法律系統對黨規系統的效力宰制關系也發生于“合憲／違憲”的“黨規／國法”的再入過程之中。當“黨規／國法”的區分再入到黨規系統時，“合憲／違憲”的基礎符碼促成了國法對于黨規運作的約束，必為性規范（必須遵守國家法律）和禁止性規范（不得違反國家法律）成為黨內法規的制定原則和備案審查的基準；當“黨規／國法”的區分再入到法律系統時，“合憲／違憲”的基礎符碼促成了黨規系統的價值上升為實質性的憲法原則，比如《憲法》第一條第（二）款中規定的“中國共產黨領導是中國特色社會主義最本質的特征”。因此，法律系統對黨規系統的外在效力限制關系是通過“合憲／違憲”這一混合基礎符碼所實現的。

然而，托依布納對于憲治結構的設想在描述黨規與國法關系的過程中應當予以調整。托依布納僅僅關注了憲法在法律系統與其他社會系統中所扮演的混合基礎符碼作用，未能充分重視社會系統內部可能存在的基礎符碼，比如黨規系統除了“合規／違規”符碼運作外，還有在自身理性中扮演基礎性作用的“合章／違章”（黨章）運作。因此，在展現法律系統對黨規系統的效力限制關系時，應當以“多層級二元符碼”的結構重新審視。盡管，“合憲／違憲”在混合憲治結構中具有優先地位，但社會憲治本身首先是一個社會過程，其次才是一個法律過程，因此應當充分重視社會系統的自身理性。在黨規系統中，“合規／違規”是一般性的二元符碼運作，而“合章／違章”是基礎性的符碼運作，任何經過“合規／違規”的黨規溝通最終還要經過“合章／違章”的篩查。因此，法律系統所意圖實現的效力限制目標最終演化為：“合規／違規”—“合章／違章”—“合憲／違憲”的遞進式憲治結構。在理論上，這有別于憲治結構的一般構造。

五、結語

黨內法規與國家法律的關系解讀是中國現代社會功能分化圖景的一個表征，也深刻揭示了政治系統與法律系統在多元主義視角下的“理性沖突”。“功能分化既是祝福也是詛咒”，因此涂爾干指出，“功能分化的程度越高，對社會整合的需求就越迫切”。在社會功能系統陷入“諸神之戰”的理性沖突之際，世界各國紛紛尋找能夠解除“自我生產與自我解構”之悖論的彌合途徑，以期行之有效地應對由于功能分化所導致的離心傾向和后現代社會中可能出現的極端分化危險。但是，西方文明的諸多嘗試都走向了失敗：經濟危機周而復始地顯示出“隨心所欲”的破壞性自發理性，跨國集團超越疆域地侵犯私人權利，互聯網通過數據處理所產生的對個人信息的威脅。而在中國現代化治理的動力機制中，作為執政黨的中國共產黨扮演著至關重要的統合力量。托依布納曾分析指出中國應對現代理性彌散危機的治本之策：斯堪的納維亞半島所建構的新統合主義并不適合中國的文化特殊性，中國傾向于大型統一體的文化取向，應當充分發揮執政黨的潛在作用，既要通過協調而非命令和控制對其他社會系統進行細節上的調控，又要強調執政黨通過自我約束克制自身理性的盲目茁生，這意味著政黨的領導角色或許必須經歷一個自我憲治化的過程。[29](p254-269)因此，本文探討的理論背景正是建立在中國共產黨在應對晚期現代性危機的必要性基礎之上。

于此，黨內法規與國家法律的關系是建立在社會系統功能分化的多元理性發展之中的，而嘗試通過縱向效力位階的關系解讀則是一種社會系統自身理性對其他功能子系統去界分化式的“凌駕”。因此，明確黨規系統在自我奠基意義上的自主性和運作上的封閉性，以此為前提，在二階觀察的操作上指出法律系統對黨規系統可能出現的自我擴張傾向所施加的外部效力宰制的限制過程，才是正確理解黨內法規與國家法律關系的思路。

最后需要強調的是，本文的目標是通過引介社會憲治主義，對“國家法律高于黨內法規”的觀點進行理論上的反思，并在此基礎上提出一種新的思考進路，而非對黨規國法關系進行面面俱到的細節剖析。因為只有對作為邏輯前提的理論依據進行正本清源，才能夠為后續的學術探討提供清晰而合理的邏輯起點。