限制非法經(jīng)營罪司法適用擴張的對策*

張榮藝

(山東師范大學法學院，山東 濟南 250358)

一、非法經(jīng)營罪司法適用擴張的現(xiàn)狀

非法經(jīng)營罪的前身是投機倒把罪，由于當時的刑法對投機倒把行為沒有具體規(guī)定，導(dǎo)致其成為囊括各種經(jīng)濟違法行為的總稱，學界稱之為“口袋罪”。1997年《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)廢除投機倒把罪，代之以非法經(jīng)營罪，在詳細規(guī)定了三類典型的非法經(jīng)營行為之后，又以“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”作為兜底條款，此后，各類司法文件和法院判決不斷擴充兜底條款的處罰范圍，截至2019年11月，已有72種涉嫌非法經(jīng)營罪的行為被寫入各類法律解釋中，非法經(jīng)營罪在司法適用中的擴大化傾向十分明顯。隨著實務(wù)中越來越多非法經(jīng)營罪的案例被改判無罪，學界開始尋找非法經(jīng)營罪司法適用擴張的原因并提出遏制的對策。

有學者認為非法經(jīng)營罪擴張的原因從表面上看是立法的模糊，其實質(zhì)在于對司法適用的曲解。[1]也有學者認為評判立法規(guī)定是否超出應(yīng)然的標準不具有實踐意義，對于司法實踐而言，嚴格解釋并適用立法比反思立法更重要，并指出，擴張的原因在于司法人員在適用非法經(jīng)營罪時超越了刑法條文用語含義的最大范圍。[2]本文同意這種觀點，非法經(jīng)營罪在司法適用中的擴張主要是未嚴格遵從刑法分則的構(gòu)成要件所致。根據(jù)刑法理論的通說，非法經(jīng)營罪的具體成立條件包括以下三項：一是應(yīng)當符合“違反國家規(guī)定”的前置性要件；二是行為必須擾亂市場秩序；三是對法益的侵害需要達到情節(jié)嚴重的程度。非法經(jīng)營罪在司法適用中是如何偏離上述三個要件，以及如何遏制這種不合理的擴張趨勢，是本文討論的主要問題。

二、非法經(jīng)營罪司法適用擴張的原因

雖然空白罪狀和兜底條款的立法設(shè)置為非法經(jīng)營罪司法適用的擴張保留了可能，但是各類司法文件和法院判決未嚴格遵從刑法和司法解釋，隨意解釋構(gòu)成要件，才是非法經(jīng)營罪膨脹化適用的真正誘因。

(一)不當擴大“違反國家規(guī)定”的范圍

非法經(jīng)營罪作為違反秩序類犯罪，是典型的行政犯，行為構(gòu)成犯罪必須違反相關(guān)的非刑事法律法規(guī)，同時符合其他構(gòu)成要件，才能進入刑法的規(guī)制范圍，行為既要具備行政違法性又要具備刑事違法性，其中行政違法性是刑事違法性的前提和基礎(chǔ)。非法經(jīng)營罪成立的前置條件是“違反國家規(guī)定”，我國《刑法》第96條從正面界定“國家規(guī)定”，是指全國人大及其常委會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、行政措施以及行政決定和命令。2011年最高院就司法實踐中理解和適用“國家規(guī)定”存在的問題，從反面進行了回應(yīng)：地方性法規(guī)和部門規(guī)章不得被認定為刑法中的“國家規(guī)定”。上述立法和司法文件從正反兩個方面明確地指出了非法經(jīng)營罪前置要件的范圍，但是在具體案件的判決中，仍然存在將部門規(guī)章視為“國家規(guī)定”的亂象。

如在古展群等非法經(jīng)營罪一案中，法院認為根據(jù)2001年原國家藥品監(jiān)督管理局的《關(guān)于氯胺酮管理問題的通知》，本案的犯罪對象鹽酸氯氨酮注射液是國家專營、專賣的物品，行為人非法買賣鹽酸氯氨酮注射液的行為屬于非法經(jīng)營行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品，因此按照非法經(jīng)營罪定罪處罰。但是行政法規(guī)的發(fā)布主體是國務(wù)院，國家藥品監(jiān)督管理局發(fā)布的規(guī)范性文件明顯屬于部門規(guī)章，僅僅違反部門規(guī)章的行為并不符合“違反國家規(guī)定”的前置要件，不能按照非法經(jīng)營罪定性處罰，這一判決不當?shù)財U大了“違反國家規(guī)定”的范圍。

(二)突破擾亂市場秩序的犯罪本質(zhì)

關(guān)于犯罪的本質(zhì)，目前刑法學界的通說是法益侵害理論，即行為只有侵害了刑法所保護的法益才被認為是犯罪。就非法經(jīng)營罪而言，只有經(jīng)營行為侵害了市場準入秩序，才能進入刑法規(guī)制的范圍，但是司法實踐中對于犯罪對象和犯罪保護法益的認定并不明確。

首先，司法適用中對非法經(jīng)營罪的規(guī)制對象認定不明確。非法經(jīng)營罪的規(guī)制對象應(yīng)當是經(jīng)營行為，所謂的經(jīng)營行為，是以營利為目的，提供商品或者服務(wù)的行為。民法中的經(jīng)營行為強調(diào)經(jīng)營自由原則，經(jīng)營主體享有經(jīng)營自主權(quán)，不受國家的不當干涉，但是刑法更加關(guān)注經(jīng)營行為的社會性，經(jīng)營主體在追求營利目的時不得損害他人正當權(quán)利，不得違反國家規(guī)定，因此刑法條文涉及經(jīng)營行為的更多為禁止性規(guī)范。非法經(jīng)營罪禁止的是未經(jīng)許可的經(jīng)營行為，不需要特定機關(guān)批準或者不可能獲得批準的經(jīng)營行為不是本罪的規(guī)制對象，如疫情期間哄抬物價的行為，經(jīng)營者在出售商品時哄抬物價以牟取利益的行為是不合法的經(jīng)營行為，原因在于違背了誠實信用原則，而不在于未獲得有關(guān)機關(guān)許可，因此不是非法經(jīng)營罪所禁止的非法經(jīng)營行為。

其次，司法適用中對非法經(jīng)營罪的保護法益認定不明確。我國刑法分則規(guī)定的各種犯罪，是以犯罪侵犯同類客體的不同作為分類依據(jù)的，非法經(jīng)營罪規(guī)定在《刑法》分則第三章“破壞社會主義市場秩序罪”第八節(jié)“擾亂市場秩序罪”中，這一節(jié)犯罪的同類客體就是市場秩序，但認為所有侵犯市場秩序的行為都可以按照非法經(jīng)營罪定性，甚至將非法經(jīng)營罪視為擾亂市場秩序罪兜底犯罪的觀點是錯誤的，因為根據(jù)同類解釋規(guī)則可知，非法經(jīng)營罪侵犯的客體僅是市場秩序中的準入秩序。由于商品或者市場的特殊性，國家需要對進入該市場并提供商品或者服務(wù)的主體進行限制，要求其必須具備特定的資格并經(jīng)過有關(guān)機關(guān)的批準，未經(jīng)國家批準擅自經(jīng)營的行為因侵犯了市場準入秩序而進入非法經(jīng)營罪的規(guī)制范圍。在司法實踐中，許多明顯未破壞市場準入秩序的經(jīng)營行為也被定為非法經(jīng)營罪，如經(jīng)營非法出版物的行為，內(nèi)容違法的出版物并不是需要許可才能經(jīng)營的特定商品，出版非法出版物也不屬于不具有經(jīng)營資格的主體擅自進入市場的行為，實質(zhì)內(nèi)容的違法與經(jīng)營行為是否獲得批準并無聯(lián)系，明顯不符合破壞特定市場準入秩序的犯罪本質(zhì)。

(三)無視情節(jié)嚴重的罪量要素

根據(jù)《刑法》第225條，情節(jié)嚴重是非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件之一，是指對法益的侵害達到嚴重的程度，即非法經(jīng)營行為要嚴重破壞特定市場的準入秩序。一方面，情節(jié)嚴重的定量因素將尚未達到值得科處刑罰程度的行為排除在犯罪之外，將其引入犯罪概念具有收縮犯罪圈、限制刑罰權(quán)的功能。另一方面，由于情節(jié)嚴重程度的判斷標準并不是單一的，要綜合考慮非法經(jīng)營的數(shù)量、違法所得數(shù)額以及是否受過行政處罰等，因此司法機關(guān)在判斷法益侵害是否達到嚴重程度時具有較大的自主裁量權(quán)。而且司法解釋很多時候僅規(guī)定某一類非法經(jīng)營行為按照非法經(jīng)營罪論處，但未明確情節(jié)嚴重的具體判斷標準，如傳銷或變相傳銷行為、擅自發(fā)行、銷售彩票的行為等。[3]構(gòu)成犯罪的非法經(jīng)營行為與一般違法的經(jīng)營行為之間的界限在哪里？此外，有些經(jīng)營行為雖然違反市場準入秩序，但是從市場經(jīng)濟的長遠發(fā)展來考慮，反而有利于規(guī)則的重構(gòu)和制度的創(chuàng)新，而且也不會損害相關(guān)市場主體的利益，此時經(jīng)營行為的利好影響是否可以作為情節(jié)要素予以考慮，是否需要對行為人動用刑事制裁？這些問題都與非法經(jīng)營罪在司法適用中的范圍劃定息息相關(guān)。

三、限制非法經(jīng)營罪司法適用擴張的對策

不當擴大“違反國家規(guī)定”的范圍、突破擾亂市場秩序的犯罪本質(zhì)、無視情節(jié)嚴重的罪量要素是非法經(jīng)營罪在司法適用中擴張的主要誘因，為遏制這一不合理的擴張趨勢，本文擬提出以下三項對策。

(一)對“違反國家規(guī)定”的含義作嚴格解釋

實踐中對于“違反國家規(guī)定”的范圍，一直存在限制解釋論和擴張解釋論兩種不同的觀點。限制解釋論主張限縮“國家規(guī)定”的范圍，將國務(wù)院制定的規(guī)范性文件排除在外，[4]而擴張解釋論認為，“國家規(guī)定”的范圍除第96條之外，還應(yīng)當包括國務(wù)院所屬各部門制定的規(guī)范性文件。[5]我國《憲法》第2條規(guī)定了人民主權(quán)原則，關(guān)乎人民生命、自由、財產(chǎn)的重大事項應(yīng)當由人民自己決定，反映在刑法上就是有關(guān)犯罪和刑罰的內(nèi)容應(yīng)當由人民代表組成的立法機關(guān)通過制定法律的方式予以確定，而不能交由行政機關(guān)決定。《立法法》第8條規(guī)定了法律保留原則，犯罪和刑罰只能由全國人大及其常委會以法律的形式予以決定，反映在刑法上就是罪刑法定原則。毫無疑問，無論是從人民主權(quán)原則還是法律保留原則出發(fā)，國務(wù)院均無權(quán)以行政法規(guī)的形式?jīng)Q定何種行為構(gòu)成犯罪。據(jù)此，限制解釋論認為根據(jù)《刑法》第96條，國務(wù)院就可以通過制定禁止性的行政法規(guī)，進而直接決定何種行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。[6]但本文認為這一觀點并不正確，因為“違反國家規(guī)定”只是非法經(jīng)營罪成立的前提條件，是行政違法性的表現(xiàn)，只有同時具備刑事違法性，即同時符合其他構(gòu)成要件，才能判定罪與非罪，司法機關(guān)在認定犯罪時并不是直接依據(jù)行政法規(guī)，而是依據(jù)刑法分則的全部構(gòu)成要件。[7]因此限制解釋論存在矯枉過正的問題，并不可取。至于擴張解釋論主張將國務(wù)院各部委行署制定的規(guī)范性文件納入“國家規(guī)定”范圍的觀點，筆者認為國務(wù)院所屬各部門制定的部門規(guī)章無論是從名稱上還是效力位階上均不同于行政法規(guī)，從文義解釋的角度難以將《刑法》第96條解釋為包括部門規(guī)章在內(nèi)，而且若將部門規(guī)章解釋為“國家規(guī)定”，也無法預(yù)防部門保護主義帶來的危害，因此該觀點也不可取。

對于“違反國家規(guī)定”的范圍，應(yīng)當嚴格遵從我國刑法條文文字以及文字背后的立法原意，既不可矯枉過正，也不可隨意擴張，在立法和司法解釋都將部門規(guī)章排除在“國家規(guī)定”范圍之外的情形下，法院判決應(yīng)當嚴格遵從上述規(guī)定而不得肆意解釋。

(二)明確擾亂市場秩序的犯罪本質(zhì)

首先，本罪的規(guī)制對象是非法經(jīng)營行為。如上所述，經(jīng)營行為是以營利為目的的提供商品或者服務(wù)的行為，而且該經(jīng)營行為應(yīng)當是非法的，這里的“非法”應(yīng)當與上述“違反國家規(guī)定”同義，尤其是指違反“國家規(guī)定”中的特許經(jīng)營條款，即經(jīng)營行為因未經(jīng)有關(guān)部門批準而屬非法行為。不屬于經(jīng)營行為或者沒有違反特許經(jīng)營條款的，不是本罪的規(guī)制對象。以春鼎秋華公司有償刪帖一案為例，①法院認為行為人提供有償刪除網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)的行為屬于非法經(jīng)營行為，符合非法經(jīng)營罪的兜底條款，應(yīng)當構(gòu)成犯罪。雖然“網(wǎng)絡(luò)水軍”的上述行為會造成信息混亂，擾亂網(wǎng)絡(luò)秩序，具有行政違法性，但是該行為并不是需要經(jīng)過許可才可以實施的經(jīng)營行為，根據(jù)《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》，②“網(wǎng)絡(luò)水軍”的刪帖行為或者發(fā)布虛假信息行為并不是經(jīng)營性的互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)，不需要特定許可。因此上述行為并不是非法經(jīng)營罪所規(guī)制的非法經(jīng)營行為，不能適用非法經(jīng)營罪的兜底條款。

其次，本罪的保護法益是市場準入秩序。行為違反了相關(guān)法律法規(guī)，具備行政違法性之后，還要滿足刑事違法性，才可以依照非法經(jīng)營罪定罪處罰。但是從司法實踐來看，司法機關(guān)模糊了違法行為與犯罪行為之間的界限，忽視了犯罪的特定本質(zhì)。湖北武漢涂某某非法發(fā)放高利息貸款一案中，③法院認定涂某某的行為屬于非法金融活動，并以非法經(jīng)營罪定罪處罰。高利貸是指貸款利率超過銀行同期貸款利率的四倍，發(fā)放高利貸的行為擾亂了國家金融管理秩序，同時容易因暴力討債等后續(xù)行為滋生其他犯罪，因而具備行政違法性，但并不能因此將其定性為犯罪行為。非法經(jīng)營罪的目的是為了保護國家對特定商品的特許經(jīng)營制度，維護特定市場的準入秩序，但是發(fā)放高利貸行為違反的主要是國家利率管理秩序，而不是市場準入秩序，因為即使是具有發(fā)放貸款資格的金融機構(gòu)也不得超過法定的貸款利率發(fā)放貸款。因此，非法發(fā)放高利貸的行為雖然違反了行政法規(guī)，但是并沒有侵害非法經(jīng)營罪的犯罪本質(zhì)。司法機關(guān)為了回應(yīng)公眾對于懲罰犯罪的需求，無視犯罪本質(zhì)，對發(fā)放高利貸的行為給以刑事制裁，這無疑會導(dǎo)致刑罰權(quán)的濫用。

把握非法經(jīng)營罪的犯罪本質(zhì)，需要明確非法經(jīng)營行為和市場準入秩序兩個實質(zhì)要件的內(nèi)涵，具備行政違法性的經(jīng)營行為并不必然成立犯罪，還必須要侵犯特定市場的準入秩序。

(三)綜合判斷情節(jié)的嚴重程度

非法經(jīng)營罪以情節(jié)嚴重作為構(gòu)成要件是刑法謙抑性原則的表現(xiàn)，所謂刑法的謙抑性，又稱補充性，是指刑法作為社會保障的最后一道防線，只有當運用民法、行政法等其他法律手段都不足以規(guī)制危害行為時，才能動用刑事制裁措施。社會主義市場經(jīng)濟要求自由開放的競爭環(huán)境，刑法的干預(yù)應(yīng)當降低至最低限度，因此破壞市場秩序的非法經(jīng)營行為，只有達到情節(jié)嚴重的程度才能構(gòu)成犯罪。[8]情節(jié)嚴重程度的判斷標準應(yīng)當是綜合性的，既要考慮客觀要素，也要考慮主觀要素，既要考慮行為的社會危害性，也要考慮行為人的人身危險性。司法解釋不可能對所有類型的非法經(jīng)營行為都規(guī)定詳細的情節(jié)標準，這就要求司法機關(guān)在具體個案的處理中謹慎行使自由裁量權(quán)，綜合全面地考察情節(jié)的嚴重程度。但是就目前司法實踐的情形來看，情節(jié)嚴重的判斷過于依賴犯罪數(shù)額，其實除犯罪數(shù)額之外，犯罪手段、犯罪對象、行為人的主觀動機等都是需要考量的因素，尤其是在僅考慮犯罪數(shù)額無法衡量行為的社會危害程度時，如果不考慮其他因素，可能會違反罪責刑相統(tǒng)一的原則。

以王力軍收購玉米案為例，④王力軍未獲國家批準實施了收購玉米的行為，雖然違反了國務(wù)院的《糧食流通管理條例》，侵犯了市場準入秩序，犯罪數(shù)額也滿足定罪處刑的要求，但是并未達到情節(jié)嚴重的程度。首先，從其行為手段上來看，王力軍的行為是一種基于合意的買賣行為，王力軍從種植玉米的農(nóng)民處以合理的價格收購玉米，再將其以合理價格出售給糧庫，既未違反契約，也未破壞糧食流通的渠道，沒有任何一方主體的經(jīng)濟利益因此受到損害，行為的社會危害性較低。其次，從其主觀目的來看，王力軍僅有買賣的目的，并無囤積居奇、牟取暴利的意圖，其主觀惡性較小；而且王力軍在案發(fā)后主動自首，退繳全部違法所得，其人身危險性較低。最后，從市場經(jīng)濟的長遠發(fā)展來看，王力軍的行為破解了現(xiàn)實存在的糧食流通體制的障礙，促進了市場經(jīng)濟體制下競爭環(huán)境的自由開放，有利于規(guī)則的重構(gòu)和制度的創(chuàng)新。[9]因此王力軍收購玉米的行為并未達到情節(jié)嚴重的程度，再審改判無罪體現(xiàn)了法院對犯罪構(gòu)成的回歸，尤其是對犯罪情節(jié)的綜合考量。

情節(jié)的嚴重程度需要司法工作人員結(jié)合具體案情綜合判斷，既要考慮犯罪數(shù)額、犯罪對象、犯罪手段等客觀要素，也要考慮目的、動機等體現(xiàn)行為人主觀惡性的要素，個案或許會推動經(jīng)濟行政管理領(lǐng)域的改革，加快以良法善治為核心的法治進程。

注釋：

①參見(2019)鄂10刑終141號判決書。

②2000年國務(wù)院《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》第三條：經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)，是指通過互聯(lián)網(wǎng)向上網(wǎng)用戶有償提供信息或者網(wǎng)頁制作等服務(wù)活動。

③參照2003最高人民法院刑二庭《關(guān)于涂非法從事金融業(yè)務(wù)行為性質(zhì)認定問題的復(fù)函》。

④參照最高院指導(dǎo)案例97號：王力軍非法經(jīng)營再審改判無罪案。