過程性行政行為可訴性標準探析
——以相關司法判例為視角

劉世杰 劉曉琨

(1.海南大學 法學院，海南 海口570100；2.中央民族大學 法學院，北京100000)

2016年最高人民法院公布的第69號指導性案例，引起了過程性行政行為可訴性的大討論，也由此產生了諸如何為過程性行政行為、所有種類過程性行政行為是否都不可訴、如果其中一些行為可訴那么可訴的標準又需要滿足哪些構成要件等一系列問題。尋根溯源，任何法律問題的產生，都源于對于法律概念的不明或混淆。故而，在探析這些問題之前，有必要從根源入手，首先對過程性行政行為可訴性的相關定義與學界相關表述，以及在法律、司法解釋中的表現形式進行初步探析。

1 過程性行政行為可訴性概述

1.1 學界對于過程性行政行為可訴性的相關表述

在行政行為的諸多學理分類中，過程性行政行為作為其中分類的一種，根據相關含義與終局性行政行為相對應。無疑，由于終局性行政行為對于相對人權利義務施加的實際影響，故而一般可訴，且實踐中爭議較少。但是過程性行政行為卻由于其外在的不成熟性而在學界將其認定為是否可訴時意見不一。

1.1.1 審慎傾向說

何海波教授認為：“一個行政決定的作出往往包含告知、通知等程序事項，行政機關實施強制執行前還會催告當事人履行義務。這些程序性事項構成一個行政行為的準備過程，當事人一般不能單獨對其提起訴訟。”[1]學者蔡樂渭認為：“若法院在案件成熟之前,任意介入對中間性和程序性行為的審查,則可能引起司法資源的浪費。”[2]需要在此說明的是，由于過程性行政行為暫時還未具有嚴格的成文法概念，過程性行政行為在行政法學界和實務界也有諸多不同的表述，從而在某些情況下導致可訴性的標準不明。根據2018年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》(法釋〔2018〕1號)(以下簡稱“行政訴訟法司法解釋”)第一條第六款對于行政訴訟的受案范圍的消極規定，即“行政機關為作出行政行為而實施的準備、論證、研究、層報、咨詢等過程性行為”便可以初步探知。筆者基于法律以及相關司法解釋的規定，在此試作定義，即過程性行政行為可訴性指的是，行政行為最終作出之前，行政機關為此作出的各項準備性行政行為是否可納入行政訴訟受案范圍進行司法審查。

1.1.2 折中說

持完全肯定立場的學者較少，而持折中說的學者較多，筆者在此不一一列舉，僅在此總結歸納其共同之理由要點。折中說認為，需要采取“某種標準”或者要素再根據個案來單獨判定其是否可訴，而不應當“一棍子打死”。誠然，一個行政行為的作出往往伴隨眾多的行政程序性事項的產生，例如：政府信息公開以及行政許可中的諸多種類的材料補正程序，行政處罰執行前的通知或者告知以及送達程序，等等。一般而言，這些行為由于未對相對人的權利義務產生實質且最終的影響，因此法院通常不予審查。

但是，究竟這些靜態的法條規定的行為是否在個案中屬于行政訴訟的受案范圍，應當根據具體案情來仔細考究以確定其是否可訴。而法院裁判依據的相關法律與司法解釋無疑約束著法院對于過程性行政行為的審查力度。因此，筆者在下文簡要列舉相關法條的表述。

1.2 過程性行政行為可訴性的相關法律表述

對于過程性行政行為是否可訴，相關司法解釋也多采取反面列舉的方式進行規定。如《最高人民法院關于審理政府信息公開行政案件若干問題的規定》的第二條規定，相對人對于申請內容不明確，起訴行政機關要求其補正的行為，法院不予受理。類似的還有2018年施行的“行政訴訟法司法解釋”中第一條第二款第六項也對有關過程性行政性行政行為是否可訴進行了相關規定，即行政機關實施的準備、論證、研究、層報、咨詢等行為就被排除在行政訴訟的受案范圍之外。

考察各學者的觀點看法與相關法律司法解釋規定，對于過程性行政行為可訴與否的評判都欠缺一種量化以及可模式化的行為公式進行比對與參照。雖然2016年最高人民法院公布的第69號指導性案例在過程性行政行為可訴的實踐領域有了開創性的影響，但卻未對此后法院的司法審判實踐產生標準化運作的實際意義。在實踐中，法院對于過程性行政行為可訴性的標準不一，但其中又不乏一些共性。因此，筆者希望通過案例分析，來歸納總結法院對于過程性行政行為可訴性的認定標準，從而發現對于過程性行政行為可訴性認定標準需完善之處。

2 現有可訴性標準之考量

2016年，最高人民法院公布的第69號指導性案例對于過程性行政行為的司法審查產生了深遠意義，但是其在構筑一套完備的審查標準方面仍有相當的不足，故而導致現有司法判例對于過程性行政行為可訴性的認定標準不一，且考量因素也多有不同。筆者在此對法院認定過程性行政行為可訴或不可訴的標準進行簡要歸納。

2.1 可訴性標準一：司法謙抑性的考量

司法審判作為公民權利救濟的最后一道防線，理應守衛在諸多救濟方式的較后位置。行政訴訟的目的在于解決行政爭議，而非司法權對于行政權運作方式與專業知識的過分干涉。因此，在涉及過程性行政行為可訴性辨析時，司法謙抑性往往成為法官止步于過程性行政行為司法審查的重要考量。在某醫療器械有限公司訴某稅務機關行政訴訟一案中[3]，雙方爭議焦點就在于，稅務機關在2015年4月至2016年12月期間，將增值稅專用發票列入到異常增值稅扣稅范圍等這一類行政機關的行政行為是否屬于行政訴訟受案范圍。此案中，二審法院對于此行政行為不屬于受案范圍的結論與一審一致，其在裁定書中提到了司法謙抑性的相關表述，認為法院將該行政行為納入審查范圍并進行審查，會不當地干預稅務機關稅收管理工作的正常進行，不符合行政訴訟的立法目的。換句話說，此案中，二審法院的認定依據在于上下級稅務機關對于增值稅劃扣范圍的認定與相關信息的推送是其進行行政行為運作的規范步驟，如果法院過多地干涉行政機關類似的行為，將不利于行政權的正常運作。即這種類型的行政行為是工作性質的,如上級機關對下級機關或行政首長對所屬機構人員工作上的指示、命令、 批準、批復等,以及行政機關的內部工作安排、計劃、制度等。[4]任何行政行為的產生與作出都需要過程的消耗，同時還必須符合程序法制的要求。根據權力制衡與權力監督原則，司法權與行政權各對其行使的權力負責，且對于橫向監督也有明確的規范內容。具體來說，即便司法權對于行政權具有司法審查的權力，其也應當嚴守界限，不得越界。如根據《行政訴訟法》相關規定，法院對于行政行為的變更權便被嚴格限定在處罰款額、行政處罰明顯不當等事項。這就說明了司法權對于涉及行政權的事務并非完全知曉與精通，而行政權相較于立法權和司法權的優勢在于其對運行效率的高度追求。故而，對于最終的行政行為產生之前的過程性行政行為，在相對人未訴至法院之前不應多加干涉。

2.2 可訴性標準二：過程性行政行為對相對人權利義務產生實質影響的程度

2.2.1 比較法理論參照——美國行政法“成熟原則”(Thedoctrineofripeness)

“成熟原則是指行政程序必須發展到適宜由法院處理的階段，即已經達到成熟的程序，才能允許進行司法審查。”[5]該原則如今已經演變成美國行政法上的一項制度。法院不應過早地干涉或者審查行政機關的未成熟之過程性行政行為。行政行為成熟與否不能單單看其字面的表述，還應當究其本質。參照美國行政法中的“成熟原則”，即無論是最終行政行為還是過程性行政行為是否可訴的重要標準之一就是察看此行為對于相對人的權利義務的影響程度，也即成熟程度。

2.2.2 判例參照

在過程性行政行為可訴性的爭論歷程中，最高人民法院在2016年公布的第69號指導案例無疑具有重要的指示意義。在此案中，最高人民法院認為此案之可訴是因為行政機關雖然做出了所謂的程序性(過程性)行政行為，但是由于此行為對于相對人的權利義務已經產生了實質的影響，故而法院對此行為進行了審查，即判斷標準前提是：是否對于相對人的權利義務產生了實際的影響。

實踐判例中，存在著未考量過程性行政行為對相對人權利義務產生實質影響程度即認定不可訴的情形。如王某訴某區農業局農業行政管理案[3]。上訴人即一審原告認為“被告通知原告在2017年9月5日前完成養殖場的關停或搬遷工作，否則政府將強制搬遷”，從而自己因“被逼無奈”而搬遷，并認定這一告知行為為行政處罰。爭議焦點在于七被告聯合向原告送達的通知是行政處罰還是過程性行政行為。此案中，法院將過程性行政行為當然地排除在可訴性考量之外，而未考量此行為對于相對人權利義務的影響程度，從而支持了被上訴人行政機關的請求。法院裁判理由為：根據本地《××區畜禽養殖專項整治實施方案》規定，畜禽養殖專項整治關停/搬遷工作總共分為三步，只有相對人在前兩個步驟，即宣傳、告知限期搬離的情況下，才會進行第三步強制關閉。本案中，行政機關在此行政行為中，只進行到了第二步——要求相對人限期自行搬離，還未到強制拆除階段，故而法院認定此通知行為不是行政處罰，是未對相對人權利義務產生實質影響的過程性行政行為。

對此，筆者有不同看法。如果上訴人所說屬實，即便第二步在規范性文件中被定義為通知行為，而通知行為根據其定義可知為行政行為的一個過程，即過程性行政行為，也意味著并未對相對人的權利義務產生直接現實的影響。但是，判斷某種行政行為性質為何時，不應當用形而上的標準來割裂地審視其為最終的行政行為還是過程性行政行為，防止以偏概全。不妨回頭看此判決書中提到的“副書記來到養殖場要求原告立即搬遷，否則政府將強制搬遷”，這種所謂的過程性行政行為對于相對人在當時作出自我搬遷的意思表示時的自由程度產生一定的消極影響，判定此所謂的“通知”的性質應當充分考量其作為過程性行政行為對于當事人潛在意識的影響程度，根據其強制性的多少加以重新認定。

行政執法中，行政拘留作為諸多行政處罰中最嚴厲的處罰種類，是對違法相對人人身自由的剝奪，在最終的處罰作出之前，有時需要執行傳喚、扣押相對人財產等一系列過程性行政行為。對于這些行為是否屬于不可訴的過程性行政行為，對其可訴性的判斷標準仍應當立足實質性的視角，而不應當單純認為是最終行政行為的前置必經程序或者表面程序而認定為不可訴之過程性行政行為。如彭某訴某派出所、某公安分局一案中[3]，原告被行政拘留之時，被公安機關扣押了相關財物。法院認定為扣押財物行為是行政拘留處罰的一部分，故而屬于過程性行政行為。筆者對此持有不同看法，根據《行政強制法》第二條行政強制措施的有關定義進行比照可以得出結論，此過程性行政行為即是行政強制措施，故而可認定為其可作為單一具體行政行為的最終形態。法院對此的認定著重考察了扣押行為的形式要件，即著重考察了扣押行為的目的導向，而未關注其作為單獨的行政行為種類所給予相對人權利義務的實質影響。故而筆者認為，此案中涉及過程性行政行為與具體行政行為屬相融合的形態，可直接認定為可訴的行政強制措施接受司法審查。

2.3 可訴性標準三：對相對人權利義務產生實質影響，并窮盡他種救濟的復合標準

查看最高人民法院公布的第69號案例，我們對法院的裁判思路進行重新考量可以得知，人民法院在進行裁判時，進行了分步考察。首先，《中止通知書》影響了相對人的合法權益。其次，相對人并無其他方式途徑尋求救濟。法院綜合以上兩點，即權利義務的實質影響與窮盡救濟為判斷標準，認為其可訴。

反觀之，一些地方法院雖駁回相對人請求，但是對于最高人民法院第69號案例確立的裁判指導方針也予以認可。如，張某訴某市公安局交通巡邏警察支隊再審一案中[3]，原告駕車經過路口時被攝像頭拍到，同時原告及其駕駛車輛的相關信息被納入到公安機關的信息平臺予以公示(只有本人才可以查詢到)，雖同時顯示擬罰款與扣分，但是只是行政處罰前的告知程序，并未形成最終的行政處罰決定，故而法院據此對原告的再審申請予以駁回。再審此案的某省高級人民法院裁判要旨中出現了“對于不成熟的過程性行政行為，除非缺乏其他救濟途徑，不應當具有可訴性”的字樣，說明其對于過程性行政行為可訴性的判斷遵循了實質影響與窮盡救濟的復合標準。

2.4 過程性行政行為可訴性標準的實踐反思

2.4.1 對過程性行政行為獨立性價值未予重視

過程性行政行為作為最終行政行為的組成部分，同樣擁有不可或缺的獨立價值。類比于刑事案件罪犯的最終定罪量刑，能說偵查、起訴等過程性刑事訴訟行為可以不受法律監督嗎？因此，一些符合標準的過程性行政行為應當且必須受到可訴性的約束。不過，非獨立價值的定義本身，就體現了對于行政相對人程序性或者說非實體性權利的保護的有限性。與英美法系注意程序性相比，大陸法系法律似乎總是稍稍滯后。傳統的法律解釋學一般只承認程序具有工具或手段的輔助價值，并認為程序的意義是發現客觀真實和正確落實實體法——實質正義，程序只要達到了這個實質上的正義結果，程序的意義就得到了實現。[6]但是，在行政法日益發展的今天，正當程序原則性地位在大陸法系中也逐漸地確立下來，程序性權利越發被行政法與相關的司法判例所重視，其非獨立價值的定義與內涵也逐漸向其內置的獨立價值所轉變。傳統意義上的“程序服務于實體”的思維定式也發生了變化。這意味著程序性權利的存在有時并不一定期待實體的結果，它只是為了承認和尊重個人尊嚴以及實現自身的獨立價值。[7]因此，過程性行政行為應當被給予獨立的價值，其是否可訴應當慎重考量。

2.4.2 可訴性認定欠缺整體考量

過程性行政行為可訴性的考量不應當與整體割裂來判斷，而應當綜合考察其對于最終行政行為的效力幾何。誠然，一些過程性行政行為單獨來看不會對相對人的權利義務施加外部的實質影響。但是，這些表面上的過程性行政行為如果對最終影響相對人權利義務的行政行為產生了強大的預決效力，那這種過程性行政行為應當可訴，過程與否也不能成為其不受可訴性約束的抗辯理由。對此，筆者根據信用懲戒措施來進行實證分析與舉例說明。

如今的信用體系建設方興未艾，信用懲戒措施也可謂是種類豐富，其中較具有代表性的懲戒措施就是“黑名單”措施，可根據其運作方式作為過程性行政行為的運作體例加以考究。其運作過程為：第一，將失信人納入黑名單；第二，給予失信人以懲戒。需要說明的是，“黑名單”的行政法性質如何，并不是筆者在此討論的重點。筆者在此著重想要說明的是對于“黑名單”在整個懲戒措施運行中的體系地位。據不完全統計，一些行政機關出臺的規范性文件有如此的體例表述，如將失信人列入“黑名單”，并對其進行懲戒與公示。其中的一個“并”字，說明了“黑名單”措施雖是整個信用懲戒措施的過程性行政行為，但卻對被列入名單者將要被施加的后續懲戒措施產生預決效力。換句話說，“黑名單”的列入將意味著后續的失信懲戒措施將會立即施加。因此，在這種情形中，“黑名單”的列入措施將不能單單看作是過程性行政行為或者暫時性措施，而應當看作是最終對外產生效力的行政行為的一部分。

3 過程性行政行為可訴性標準的建構

鑒于過程性行政行為是否可訴的判斷標準不一，且存在爭議，故而筆者在總結學者的觀點與司法判例之后，對可訴性的標準進行嘗試性建構。

3.1 可訴性標準建構一：行政行為結果性考察——獨立價值視角

《行政訴訟法》第七十四條第二款規定了人民法院判決確認違法但不撤銷行政行為的種類，其中有：“行政行為程序輕微違法，但對原告權利不產生實際影響的。”筆者根據上文中所提到的過程性行政行為所具有的獨立價值相關理論可以延伸，乃至可以借助刑法定罪量刑中的“不可遺漏評價原則”加以闡述。誠然，行政行為的作出會歷經諸多程序與步驟，這眾多程序與步驟中任一環節的違法或者說不合法都會將這一后果傳導至最后行政行為的作出，即便最后的結果或許是正確的，但是，其仍將產生行政執法中的蝴蝶效應。因此，在行政訴訟裁判中，司法機關在認定過程性行政行為是否可訴時，可遵循以下步驟：

3.1.1 過程性行政行為已經產生最終行政行為

如果該過程性行政行為已經產生了最終的行政行為，則必須考察最終的具體行政行為是否影響當事人的權利義務。第一步，考察最后作出的具體行政行為，如果其未對相對人產生終局實質性的影響，則法院對于該行為便沒有審查的必要性。因為根據《行政訴訟法》，其中第二條已經指明了行政訴訟受理的前提條件，即“認為和侵犯”。況且，我國尚未構建行政公益訴訟的個人上訴權，對于不影響自己權利與義務的行政行為，法院不予審理。

第二步，考察影響程度。如果最終作出的具體行政行為影響了相對人的合法權益，則根據程序獨立價值的理論，法院應當考察涉及最終行政行為作出的過程性行政行為。即便最終的具體行政行為的結果是合法的，但是涉及過程性行為仍需單獨考察，如果違法，則應確認違法。因為這樣會使相對人心中產生對于法律與司法裁判的尊崇。法律的地位源自于人民內心的尊崇，對于受其影響的利益相關者更是如此。那些受到法律或者行政執法、司法裁判影響的權益、利益既得者與利益喪失者都將會看到權力運作中程序的意義。故而，此種情形應當納入司法審查的范圍之內。

3.1.2 過程性行政行為未產生最終的行政行為

這是指行政行為的整個運作程序未產生實際的最終結果便戛然而止，如果此時過程性行政行為影響了相對人權利義務，法院是否應當評判？由于此問題與下文的“過程性行政行為產生了終局效力”相重合，故而筆者在下文將給予詳細論述。

3.2 可訴性標準建構二：整體化考察——是否產生終局效力

行政行為的種類為何乃至于可訴與否，不應當單單看其名義的表述，而應當著重考察其作為行政行為之一部分在整體中的作用與效果。

根據最高人民法院公布的第69號指導案例與政府信息公開、行政許可等相關法律法規與判例的比照，可以發現有相當多的所謂過程性行政行為產生了終局化的影響。如，《最高人民法院關于審理行政許可案件若干問題的規定》第三條規定：“公民、法人或者其他組織僅就行政許可過程中的告知補正申請材料、聽證等通知行為提起行政訴訟的，人民法院不予受理，但導致許可程序對上述主體事實上終止的除外。”再如，上文中列舉的信用懲戒之“黑名單”措施，被列入黑名單雖然暫時并未對相對人權利義務產生實際的影響，但是被列入黑名單就意味著行政機關已經對其失信事實加以認定完畢，失信懲戒措施施加于相對人只是時間早晚的問題，而非施加與否的問題。這種情況意味著，雖然行政機關作出的行政行為名義上表明行政行為還有可能繼續進行，但是如果實際表明其作用與最終行政行為作用一致，則人民法院也應當給予審查的考量。至于有些學者有司法謙抑性的擔憂，筆者認為大可不必，因為此名義上的過程性行政行為已經產生了終局的效力，行政機關在法院未對其進行司法審查之前已經不會再對此行為進行反復考量。首先，此行為不會再被行政機關所“關注”，即行政法基本原則的確定力、執行力已經開始運作，不會再被行政機關所更改，當事人對于此行政行為帶來的結果已喪失任何變更的期待，其權利義務已經或者即將實質被影響。其次，相對人已經經過行政機關的告知或者法律規定的其他要式行為。如果滿足此兩種條件，此過程性行政行為應當納入司法審查的范圍之中。

3.3 可訴性標準建構三：救濟考察——是否窮盡除司法救濟之外的方式

如前所述，司法救濟作為公民權利救濟的最后一道防線理應保持其應有的神圣感與謙抑性。且即便公民對于維護權利的初衷有著極高的熱情,濫訴的情況也隨時有可能出現，且過度擴展過程性行政行為的可訴性也將不利于行政目的的實現。對此，筆者認為，窮盡除司法救濟之外的手段就已經表示，其對于相對人產生了外部行政效力與實質影響，再無他法，否則法院就不必進行審查。因此，此時就應當著重考察相對人受此過程性行政行為影響之后，除了司法救濟還可否有其他方法。如在最高人民法院第69號案例中，雖然被告作出的《中止通知》在表面上為過程性行政行為，其行為表面上看仍有繼續進行下去的可能，但是該行為已經對原告的合法權益造成了實質性的影響。最重要的是，原告在此情形下并無救濟的其他選擇。換句話說，如果相對人通過復議，且復議成功，復議機關變更或者撤銷了原行政行為，相對人對復議決定予以認可和滿意，則法院便不必再給予審查。相反，如果復議期已過，或者即便經過了復議，當事人仍然對結果并不滿意，法院此時則應當在考察了前述所有過程性行政行為可訴性標準的構成要件是否符合之后再予以判斷是否受理。

4 結語

雖然如今司法判例對于過程性行政行為是否可訴的認定標準并不統一，但是最高人民法院公布的第69號指導案例中對于實質影響或者說有利害關系的以及窮盡救濟的審查構成要件的態度，無疑對法院給予過程性行政行為的后續司法審查提供了參考，實質影響與窮極救濟的標準也將進一步明確，將更有利于我國行政爭議的解決。經過法律的不斷完善與相關司法實踐的逐漸成熟，未來對于過程性行政行為的可訴性標準一定會更加完備。