《土地管理法》修正后集體建設用地使用權的制度構造

李國強

2019年8月26日，全國人民代表大會常務委員會公布決定修改了《土地管理法》和《城市房地產管理法》的部分條文，本次修法的主要內容在于廢除了原《土地管理法》第43條、第63條和《城市房地產管理法》第9條，取消了對集體建設用地設定權利的限制，顯著的變化還表現在修正后的《土地管理法》新的第63條的規定第一次確定了“集體經營性建設用地使用權”作為一種新的土地權利類型，這與《物權法》以及《中華人民共和國民法典（草案）》（以下簡稱“民法典草案”）有關“建設用地使用權”規范邏輯并不一致。一定程度上，本次修法使得土地權利體系重構，原有的以國有建設用地使用權為核心的土地權利體系被重新梳理成既包括國有建設用地使用權也包括集體建設用地使用權的并列式結構。

在本次修法之前的理論探討中，學界把集體建設用地入市的政策中表達的“集體經營性建設用地權能不完整、不能同等入市、不能同權同價等”當成亟需解決的法律問題，①宋志紅、姚麗、王柏源：《集體經營性建設用地權能實現研究——基于33個試點地區入市探索的分析》，《土地經濟研究》2019年第1期。修法的目的就在于實現集體建設用地“與國有土地同等入市、同權同價”②在此次修法之前，一系列政策文件推動集體土地權利的改革，包括：2003年《中共中央國務院關于做好農業和農村工作的意見》、2004年《國務院關于深化改革嚴格土地管理的決定》、2008年《中共中央關于推進農村改革發展若干重大問題的決定》、2013年《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》、2014年《中共中央、國務院關于全面深化農村改革加快推進農業現代化的若干意見》、2015年中共中央辦公廳和國務院辦公廳聯合印發的《關于農村土地征收、集體經營性建設用地入市、宅基地制度改革試點工作的意見》，以及2015年第十二屆全國人大常委會通過的《全國人民代表大會常務委員會關于授權國務院在北京市大興區等三十三個試點縣（市、區）行政區域暫時調整實施有關法律規定的決定》。，但在公有制的經濟基礎上，集體和國家作為特殊的民事主體不能自由交易，這就決定了在物權的邏輯中同為物權客體的土地很難真正地成立“同權”，修正后的《土地管理法》也不可能簡單突破土地國家所有和土地集體所有的界限，所謂“同權”很大程度上只是回歸私權平等的基礎來安排建設用地上設定的用益物權制度，所以法學界更應該關注以用益物權為中心的土地權利體系如何構造的問題。①陳小君：《構筑土地制度改革中國集體建設用地的新規則體系》，《法學家》2014年第2期。綜上所述，本文重點在于解釋作為用益物權的集體建設用地使用權的制度構造，同時從解釋論的角度對土地權利體系進行梳理，土地權利體系表面上看是一個純粹私法的問題，實際上受到公權力干預較多，需要確定一個公私法接軌領域的解釋邏輯。

一、行政管制與集體建設用地使用權的類型區分

從《物權法》第135條的規定看，“建設用地使用權”只是以國有建設用地設定的權利類型，而第151條規定以“集體建設用地”設定權利依照《土地管理法》，實際上規定的是一種不同于國有土地上設定的建設用地使用權的所謂“集體建設用地使用權”，在《土地管理法》修正之前，只能是因興辦鄉鎮企業的和建設鄉（鎮）村公共設施、公益事業的需要，按照《土地管理法》規定的程序批準使用集體所有的土地而設定的“建設用地使用權”②參見溫世揚：《集體經營性建設用地“同等入市”的法制革新》，《中國法學》2015年第4期；陸劍：《集體經營性建設用地入市的法律規則體系研究》，北京：法律出版社，2015年，第3頁。，這些需經特殊審批設定且不能自由交易的權利，雖然也被稱為建設用地使用權，但與《物權法》規定的建設用地使用權并非同一種權利設定邏輯，或者說在物權邏輯中并未承認“集體建設用地使用權”。修正后的《土地管理法》增加規定“集體經營性建設用地使用權”，目的就在于實現和國有建設用地使用權“同權”，但如果依據物權法的邏輯，“同權”的目標應該是民法典物權編統一規定“建設用地使用權”，而不應該還是《土地管理法》單獨規定集體經營性建設用地使用權。③韓松：《論農村集體經營性建設用地使用權》，《蘇州大學學報》2014年第3期?，F行《土地管理法》仍然堅持以行政管制區分建設用地類型，就需要循此邏輯區分建設用地設定權利的類型。

（一）區分建設用地設定權利類型的依據

早在《物權法》頒布之前的討論中，房紹坤教授就認為，“建設用地使用權包括國有土地設定的和集體土地設定的，而宅基地使用權則應該單獨規定為一種類型”④房紹坤：《用益物權基本理論研究》，北京：北京大學出版社，2006年，第152頁。另參見高圣平：《論集體建設用地使用權的法律構造》，《法學雜志》2019年第4期。。但這種觀點并未被《物權法》所采納，國有建設用地和集體建設用地所成立的權利無論是在取得方式、權利內容，還是在是否能夠為設定抵押權的處分權能等方面均明顯不同。修法之前集體建設用地上不能設定作為用益物權的權利，不能就此認為用地人就沒有權利，這種《物權法》之外的集體“建設用地”之上的“使用權”也應通過解釋納入到土地權利體系當中，其解釋根據是《物權法》第151條規定轉由《土地管理法》來規定的內容。

建設用地使用權類型區分標準并非建設用地設定權利的私權屬性的差異，而主要指向行政管制的不同?！段餀喾ā芬幎ǖ慕ㄔO用地使用權的客體不包括集體所有土地的原因在于行政管制的規定限制了集體建設用地的交易，修正之前的《土地管理法》對“建設用地”行政管制明確集體所有的建設用地設定權利并無私權屬性，即使《物權法》第十三章規定“宅基地使用權”為用益物權的一種，但從具體規定的4個條文看，也近乎沒有私權內容。《土地管理法》的“建設用地”一章是按照行政管制的邏輯來區分各種建設用地上設定的權利類型，從條文順序上甚至完全看不出在宅基地上設定的權利是獨立的權利類型，而在《物權法》卻分別用兩章規定“建設用地使用權”和“宅基地使用權”為兩種不同的用益物權。依據行政管制區分權利類型的原因在于公有制的經濟基礎，土地歸屬于國家和集體所有，這種公有制經濟基礎上的所有權不同于近代民法的自由主義的絕對所有權，其享有和行使權利均需要公權力的介入。土地作為基本生產要素在任何所有制的基本經濟制度中都會有公權力的介入，土地國家所有權在這方面表現尤甚，國家既是所有權人，又是公權力的行使主體，改變了一般私權享有和行使的邏輯，看起來不像是一個私的所有權行使而是一個公權力運行的表現，這也使學界經常把討論的土地權利問題的重點集中在行政管制和政策的層面，忽略了土地權利也是民事權利的一種，也需要歸入私權體系。

（二）行政管制對集體建設用地使用權類型區分的具體影響

土地行政管制的核心是用途管制，《土地管理法》第4條主要區分為建設用地和農用地，如此區分的目的在于通過用途管制確保糧食安全，土地規劃是用途管制的主要形式，不允許土地所有權人自由改變用途，通過限制財產權來實現耕地保護。①韓松：《論農村集體經營性建設用地使用權》。從耕地保護的目的和規劃的整體角度看，農村主要的土地就應該是耕地、林地等農用地，建設用地應該是少數，且不能和城市建設用地等量齊觀。依此邏輯，用途管制會限制土地上設定權利的類型，農用地只能設定用于農業的權利類型。②在土地資源日益緊張的情況下，各國對于土地均設有用途管制的內容，如日本的農地轉用管制規定于《農地法》第4條、第5條。參見【日】關谷俊作：《日本的農地制度》，金洪云譯，北京：生活·讀書·新知三聯書店，2004年，第209頁。建設用地上設定是以建設用地使用權和宅基地使用權為名的用益物權，由于中國對于建設用地的管制更多，因而建設用地上權利類型也相對更加復雜，通?？梢砸罁姓苤苾热莸牟煌瑢嗬愋妥鋈缦率崂恚?/p>

第一，依據設定目的和設定方式的不同，可以將建設用地使用權區分為公益性建設用地使用權和經營性建設用地使用權。此種分類依據可以從修正后《土地管理法》第63條規定“集體經營性建設用地使用權”反推可得，在建設用地的設定權利的實踐中，公益性建設用地使用權由于設定目的為公共利益，因此其設定方式完全依據行政審批途徑的劃撥方式，而經營性建設用地使用權則通過合同邏輯的出讓方式設定，依據《物權法》的規定，國有建設用地使用權由此分別對應的是劃撥建設用地使用權和出讓建設用地使用權，從《城市房地產管理法》第23條規定的內容看，劃撥用地無需支付低價，只需支付一定的補償、安置費用或者完全無償即可取得，主要用于公益性用途；而出讓則依據出讓合同設定，且需要支付對價，本質是一種批租，主要用于經營性用途。根據《土地管理法》第61條規定，鄉（鎮）村公共設施、公益事業建設用地的審批雖然沒有使用劃撥的說法，但基于其公益性的目的，和劃撥方式設定的國有建設用地使用權并無功能上的實質區別，而依據修正后《土地管理法》第63條的規定，集體經營性建設用地使用權既然是用于經營性目的，所以也是通過出讓等交易的方式設定。

第二，依據權利設定的福利性功能指向，集體建設用地上可以區分為福利性的宅基地使用權和非福利性的集體建設用地使用權。在《物權法》和“民法典草案”中，“宅基地使用權”是和“建設用地使用權”并列的用益物權，但是在《土地管理法》中，宅基地也是“建設用地”的一種，宅基地使用權基于身份獲得，且以農戶為取得主體，具有明顯的福利性，其行政管制相較鄉鎮公益性用地更加嚴格，在規劃上和集體經營性建設用地更加對立，不能帶來任何市場價值。但福利性和非福利性的分類很難涵蓋《土地管理法》第60條、第61條規定的鄉鎮企業用地的建設用地使用權和鄉（鎮）村公共設施、公益事業用地的建設用地使用權，尤其是前一種主要是存量存在的，明顯少于宅基地使用權和集體經營性建設用地使用權。但是從《土地管理法》和相關土地管理的法規看，無論宅基地使用權還是集體經營性建設用地使用權的設定，都是由政府的公權力主導的，按照行政管制程序來完成的，并沒有完全按照私的所有權設定用益物權的邏輯展開。

二、集體建設用地使用權設定的整合

在土地權利體系中，集體建設用地使用權如果要做到和國有建設用地使用權“同權”，其在權利客體、設定主體、設定方式等方面均應遵循相同的用益物權規范邏輯，所以應按照《物權法》規定的內容重新整合集體建設用地的客體、設定主體、設定方式等具體規則。

（一）集體建設用地使用權客體和用途管制的關系

用益物權的客體以不動產為限，在動產或權利之上不能設立用益物權。③房紹坤：《用益物權基本問題研究》，第169頁。建設用地使用權的客體就是土地，《土地管理法》依據用途管制的不同將土地區分為三種類型，分別為農用地、建設用地和未利用地，基于中國社會主義公有制的基本經濟制度，建設用地又依據所有權主體的不同被區分為國有建設用地和集體建設用地，這是建設用地作為權利客體最基本的分類?！锻恋毓芾矸ā分贫ㄖ蹙鸵罁袡嘀黧w的不同將“國家建設用地”和“鄉（鎮）村建設用地”分別獨立設章，由此“土地雙軌制”確定下來，現行《土地管理法》雖然只設“建設用地”一章，但仍區分國有建設用地和集體建設用地，國有建設用地并未再做分類，而與之不同的是集體所有的建設用地又基于用途管制的不同區分為四種類型，分別為：鄉鎮企業建設用地；鄉（鎮）村公共設施、公益事業建設用地；宅基地；集體經營性建設用地。除了宅基地上設定的為“宅基地使用權”以外，其他三種建設用地都應該比照國有建設用地設定集體建設用地使用權。

修正后的《土地管理法》雖然規定了新類型的集體經營性建設用地，但并未明確其具體范圍和來源。宋志紅教授歸納了集體經營性建設用地的集中來源，包括現已存在的鄉鎮企業用地和符合規劃和用途管制而且可以用于經營性用途的新增集體建設用地。①宋志紅：《中國農村土地制度改革研究——思路、難點與制度建設》，北京：中國人民大學出版社，2017年，第259頁。鄉鎮企業用地主要是存量上的，由于鄉鎮企業的衰落而逐漸退出進而可以用于出讓但存量有限，更主要的還是新增集體經營性建設用地，通過規劃和規劃調整實現，既包括農用地合法轉用的建設用地，也包括通過土地整理、規劃變動等形式將原來屬于宅基地或者公益性建設用地調整而來可以用于經營性用途的建設用地。但是《土地管理法》的基礎功能還在于耕地保護，真正具體涉及到建設用地用途管制還需要《城鄉規劃法》起作用，通過這兩部法律的具體規定銜接城鄉建設規劃與土地利用總體規劃的內容，但必須明確的是《土地管理法》在規范的指導思想方面更強調耕地保護和節約集約用地等目標，與此相對應，《城鄉規劃法》在指導思想方面更強調經濟發展和城鄉建設等目標②王衛東、劉衛東：《土地利用規劃：公權力與私權利》，《中國土地科學》2012年第3期。。通過調整鄉鎮企業用地或者宅基地等公益性、福利性用地都是有限的，而農用地合法轉用建設用地更是涉及守住18億畝耕地紅線的問題，所以，雖然集體經營性建設用地設定用益物權看似有廣闊的范圍，但實際上應該是比較小的量。

（二）集體建設用地使用權設定主體的明確

由于作為集體所有權主體的“集體”并不是一個確定的典型民事主體概念，所以明確集體建設用地使用權設定主體成為重要的前提性問題，而不能簡單地認為用益物權由所有權人設定。依據物權的邏輯集體建設用地應由農民集體自行處分（流轉），這已經為《土地管理法》《城市房地產管理法》修訂所確認，但集體如何通過處分行為設定權利法律并未明確規定。首要的問題是集體究竟如何界定，以及集體是否自身能夠完成權利設定。宋志紅教授認為，應該對現行法律規定的農村土地所有權的主體——農民集體進行改造，使之成為一個主體確定、對外法律地位明確、內部治理機制順暢、能充分反映成員意志、并能有效經營管理土地資產履行土地所有權者職責符合現代市場經濟要求的民法上適格的所有權主體。③宋志紅：《農村土地改革調查》，北京：經濟科學出版社，2016年，第108頁。從現行法規定看，無論是《物權法》規定作為所有權主體的“成員集體”，還是《民法總則》規定作為特別法人的“集體經濟組織”，④也有觀點認為，集體經濟組織可以是營利法人。參見郭潔：《論農村集體經濟組織的營利法人地位及立法路徑》，《當代法學》2019年第5期。都不是典型民事主體，其組織治理結構決定其難以自己完成用益物權的設定，就公益性建設用地使用權的設定來說，必須經行政審批。即使是設定集體經營性建設用地使用權，也必須有國家公權力介入加以市場規制和宏觀調控，某種程度上還包括專業的土地管理部門或其他主體的代理行為。綜上所述，集體建設用地使用權設定主體可以從四個層次上進行區分：其一，作為所有權人的農民集體，依據《物權法》的規定，包括鄉鎮農民集體、村農民集體和組農民集體；其二，作為集體所有權代表行使主體的各種組織，包括農村集體經濟組織、村民委員會、村民小組等；其三，作為公權力介入的自然資源管理部門，公權力在集體建設用地使用權的設定中是直接介入，而非僅行使管理職能；其四，作為設定集體建設用地使用權的代理主體，包括各種經市場監管機關登記注冊具有法人資格的組織，其接受農民集體的委托，代理集體所有權人經營和管理集體土地。①岳永兵：《集體經營性建設用地入市實施主體對比分析》，《中國國土資源經濟》2019年第6期。需要注意的是，設定集體建設用地使用權必須基于集體所有權主體的特殊性增加集體成員的集體表決程序，在權利設定的具體程序方面則大體參照國有建設用地使用權的設定程序進行。②宋志紅、姚麗、王柏源：《集體經營性建設用地權能實現研究——基于33個試點地區入市探索的分析》，《土地經濟研究》2019年第1期。增加集體成員表決程序是因為，集體缺乏有效的組織治理結構，集體表決是保障其集體利益的唯一有效手段。另外，依據修正后的《土地管理法》的規定，在保障集體利益的同時，集體經營性建設用地的設定用益物權應是一種對一切市場主體開放的市場行為，作為民事主體的各種類型市場主體均有資格成為集體建設用地的使用者，不限于本集體成員。③宋志紅：《中國農村土地制度改革研究——思路、難點與制度建設》，第229頁。但是本集體成員和集體以外的主體之間應該有所區別，因為集體土地的利益應最終歸屬于集體成員，在設定用益物權的時候也應保證集體成員的優先受讓權。

（三）集體建設用地使用權設定方式的規范

除了《土地管理法》第63條明確集體經營性建設用地使用權的設定方式之外，各種類型集體建設用地使用權的設定方式都需要依照物權邏輯進行整合，根據《物權法》第137條規定，國有建設用地使用權的設定方式有劃撥、出讓等，但所謂的“等”還包括那些不確定的方式。這可以從兩個角度來考慮：一是從改革開放以來土地權利的演變歷史看，設定方式還存在過像外資企業場地使用權的合同加審批的方式；二是從土地管理的實踐看，出租一直被認為是設定建設用地使用權的方式，但在物債二分的財產法體系下，出租只能負擔債權不能設定物權而應予剔除。但學者對《土地管理法》修正之前集體經營性建設用地入市改革試點情況進行總結，“集體經營性建設用地初次流轉的方式包括撥用、出讓、出租、作價出資或入股、合作或聯營、抵押等”④宋志紅：《中國農村土地制度改革研究——思路、難點與制度建設》，第229頁。，設定方式呈現出多樣性的特點，而且沒有一個統一的邏輯，具有明顯的物債混淆的表現，出租方式并不導致物權用益物權設定，而且有些實踐中存在的所謂設定方式如抵押和入股也只是對建設用地使用權的處分（二次流轉），并沒有設定新的建設用地使用權，依循物權設定的邏輯應予剔除。因此，集體建設用地使用權的設定方式應當做以下梳理：

第一，對《土地管理法》第61條規定的公益性集體建設用地使用權應該采取劃撥的方式設定。《土地管理法》和實踐中均未規定集體建設用地使用權的設定可以采取劃撥的方式，⑤韓松教授認為集體建設用地使用權的設立顯然不能采取劃撥的方式，即國家不能將集體建設用地無償劃撥。參見韓松：《論農村集體經營性建設用地使用權》，《蘇州大學學報》2014年第3期。地方實踐中存在所謂撥用的設定方式，⑥例如《安徽省集體建設用地有償使用和使用權流轉試行辦法》第10條規定集體公益性建設用地使用權的取得方式為撥用。其實所謂撥用可以理解為和國有建設用地的劃撥功能相同的不同表述方式而已，在“同權”的邏輯下不宜再做不同的表述，依據前文對于集體建設用地使用權類型的梳理，基于公益性目的而設定集體建設用地使用權就應當采取劃撥的方式。⑦陸劍：《集體經營性建設用地入市的法律規則體系研究》，北京：法律出版社，2015年，第104頁。與此相對，集體經營性建設用地使用權的設定則劃撥之外的出讓等方式，⑧高圣平認為，《土地管理法》第63條將集體經營性建設用地使用權的設立方式確定為“出讓、出租等方式”，與《物權法》第137條相比，增加了“出租”這一供地方式，刪去了“劃撥”這一設立方式，明確表明了集體經營性建設用地不能劃撥的基本立場。高圣平：《論集體建設用地使用權的法律構造》。這是因為，《土地管理法》第61條規定的鄉鎮公共設施、公益事業用地的建設用地使用權等的審批設定同于劃撥的方式，只不過從現有的條文表述看僅表現為行政審批而已，如果從物權邏輯表述，應避免使用純粹行政管制提法的“審批”，統一轉化為設定用益物權方式表述的“劃撥”。實際上，在國有建設用地使用權的設定中，劃撥就逐漸被規范為只能用于公益目的。

第二，集體經營性建設用地使用權的設定采取出讓方式，出租可以設定債權性質的“建設用地使用權”。租賃關系產生的是債權，在物債二分的財產法體系下，租賃不能設定作為物權的集體經營性建設用地使用權，但不能忽略的是，由于租賃土地的權利人基于建設的目的長期占有使用土地，已經客觀上使作為債權的土地租賃權和作為用益物權的建設用地使用權在利用土地的功能上區別不大。所以按照宋志紅教授等的統計，出租是試點地區實踐中集體建設用地入市的主要方式。①從集體經營性建設用地入市方式看，租賃方式（包括租賃、協議租賃、掛牌租賃等）入市比例較大，有8，700多宗，約占總入市宗數的86%；出讓方式入市1，300多宗，約占13%；作價出資入股18宗，占比最??；33個試點中，江蘇武進、廣東南海租賃入市比例較大，分別約占當地總入市宗數的93.8%和93.6%。宋志紅、姚麗、王柏源：《集體經營性建設用地權能實現研究——基于33個試點地區入市探索的分析》。租賃成為重要方式不是偶然的，農民一方和用地人一方都青睞租賃方式，農民是為了多收租金，未來提升地價，用地人是對政策未來的顧慮。通過出讓方式設定長期的、具有物權效力的建設用地使用權反而是農民集體和用地人均不愿意做出的選擇。《物權法》頒布之前國有土地使用權的設定也有出租的方式，早在1999年國土資源部制定的《規范國有土地租賃若干意見》中就規定土地租賃可以作為國有土地有償使用的一種形式存在，只不過這種形式是國有土地出讓方式的補充，但現實中土地租賃方式大量存在。需要注意的是，此時《合同法》都沒有頒布，《民法通則》和《經濟合同法》等立法都沒有確立物債二分的財產法體系，所以不區分物權方式的出讓和債權方式的租賃是有其時代背景的，隨著《物權法》的頒布，國有建設用地使用權的設定方式被限定為劃撥和出讓，而租賃則由于債權屬性而在《物權法》中消失了。雖然國有土地不再以出租方式設定債權屬性的建設用地使用權，但是集體建設用地入市從試點到《土地管理法》修法固定，才剛剛開始而未臻成熟，所以應該繼續保留出租設定債權屬性的建設用地使用權的方式，只是需要注意承租土地同出讓取得建設用地使用權相比，并不具有物權效力，其只能通過轉租的方式二次流轉，為了維護土地市場的穩定，需要對租賃的適用范圍進行一定的限制。②宋志紅：《中國農村土地制度改革研究——思路、難點與制度建設》，第243頁。

三、集體建設用地使用權的權能限制

因建設用地行政管制的要求，集體建設用地使用權的權能受到諸多限制，主要表現在涉及使用權能的土地用途管制，另外，雖然《物權法》第117條在定義用益物權的時候，僅明確列舉占有、使用、收益三方面內容，沒有涉及處分內容，但不能忽略的是，用益物權人只是不能為所有權層面的處分，權利人當然可以處分用益物權本身，也可以為設定抵押權的處分行為，只是需要基于公共利益的要求而加以行政管制的限制而已。

（一）集體建設用地使用權使用的限制

作為土地權利的類型，集體建設用地使用權與國有建設用地使用權一樣，其使用權能會基于實施規劃和用途管制的原因而設定不同規則，表現為一定程度的權能受限，不得僅僅因為擁有主體的不同而區別對待。③宋志紅、姚麗、王柏源：《集體經營性建設用地權能實現研究——基于33個試點地區入市探索的分析》。但在用途管制的具體方面，集體建設用地使用權所受到的限制要明顯多于國有建設用地使用權。例如，集體經營性建設用地入市的試點地區多不認可集體建設用地用于房地產開發和建設，從“同權”的邏輯出發，學者對此多持反對態度，認為這是城鄉分治的二元模式的延續，從房地產交易的角度會進一步加劇建設用地使用權市場和房產所有權市場的城鄉割裂，進一步說，這種做法違背了城鄉統籌發展、城鄉統一規劃的需要。④王菊英：《禁止集體建設用地使用權進入房地產市場的正當性質疑》，《西南政法大學學報》2009年第3期；陸劍：《集體經營性建設用地入市的法律規則體系研究》，北京：法律出版社，2015年，第119頁。但集體建設用地是否可以用于房地產開發并非限制私權的問題，而主要取決于行政規劃，完全沒有公權力介入的土地所有權當然是具有所有權各項潛在權能，進而可以將土地用于各種用途，但無限制地自由行使私權會影響到公共利益，而規劃公權力是為了解決土地利用中各種不同私人利益的沖突，從根本上將更是為了維護和實現社會公共利益，規劃公權力限制的是私權利，但也是從私權利中讓渡和認可而產生的，⑤王衛東、劉衛東：《土地利用規劃：公權力與私權利》?，F代社會土地均需受規劃限制，基于農村的整體規劃，為了防止耕地流失和保護宅基地等原因，即使不禁止集體土地用于房地產開發，農村集體土地在用途規劃上也只會有很少可以用于房地產開發，且應該只能是城市規劃區范圍內的集體建設用地，所以即使不禁止客觀上也難以有土地可以用于房地產開發。集體建設用地的所有權人沒有規劃和行政管制的權力，土地規劃管制是作為主權者的國家對土地所有權的干預和限制，集體建設用地使用權設定后，并基本脫離所有權人的控制，反而要和所有權一樣不斷地受到公權力的限制，與國有建設用地使用權不同，集體建設用地的行政管制主體也是國家而所有權的主體則是農民集體。

（二）集體建設用地使用權處分的限制

《土地管理法》并沒有規定集體建設用地使用權處分的規則，根據《土地管理法》第60條、第61條、第63條的規定，并且結合《物權法》和民法典草案關于鄉鎮企業用地上建筑物設定抵押權的規定等來看，公益性建設用地不能轉讓，鄉鎮企業用地雖然可以隨同建筑物一同轉讓但不能單獨轉讓，只有《土地管理法》第63條規定的集體經營性建設用地使用權既可以為轉讓也可以為抵押等處分。

集體建設用地使用權轉讓的限制包括：其一，基于公共利益的行政管制的限制。集體經營性建設用地使用權一般的處分是轉讓，還可以在廣義上包括互換、入股、贈與等形式導致變動物權，根據《土地管理法》第63條第2款、第3款的規定，集體經營性建設用地使用權轉讓的具體內容方面應該參照國有建設用地使用權的規定執行，因此，在國務院沒有指定具體規范的情況下，也應該受到《城市房地產管理法》第39條房地產轉讓條件限制。其二，雖然集體經營性建設用地使用權作為一種用益物權，依據物權法定原則的要求，其內容亦應由法律全面規定，但出讓合同也會具體約定雙方當事人的權利義務，超出法律規定物權的內容應認定為只發生債權的效力，在轉讓建設用地使用權時只能依據債權讓與的規則來衡量是否一同移轉。在國有建設用地使用權轉讓時，由于公權力介入較多，轉讓合同的內容多為明示且能確定隨之移轉，而在集體建設用地使用權轉讓時，集體作為所有權人并無基于公權力介入的機制，所以應當確定合同的備案和轉讓登記的附記規則，使得原出讓合同約定的集體的權利得到有效的保護。其三，不同用途建設用地依據規劃變動的轉化，公益性的建設用地要改變規劃性質成為經營性的建設用地才能進入建設用地使用權市場，其一般做法是農民集體通過收回公益性建設用地而消滅建設用地使用權，然后再該宗土地以出讓的方式設立集體經營性建設用地使用權。①陸劍：《集體經營性建設用地入市的法律規則體系研究》，第113頁。

在所有類型的集體建設用地使用權中，只有集體經營性建設用地使用權可以為設定抵押權的處分，修正后的《土地管理法》第63條第2款對此做明文規定。而《土地管理法》第60條規定的鄉鎮企業建設用地使用權依據現行《物權法》第183條規定不得單獨抵押，但依據“地隨房走”的市場原則，此種建設用地使用權只能在建筑物設定抵押的時候一并抵押，因為其本身并不具有設定抵押權所必須的交換價值，而民法典草案繼續堅持了這一規定。因此，可以認為《物權法》第180條規定的可以抵押的財產第（三）項“建設用地使用權”應該包括兩種；其一是國有建設用地使用權；其二是《土地管理法》第63條規定的集體經營性建設用地使用權。

四、集體建設用地使用權設定中的收益分配

按照用益物權的設定邏輯，設定建設用地使用權的收益應歸于土地所有權人，國有土地設定建設用地使用權時，作為所有權人的國家是收益的唯一享有者，但是對于集體建設用地使用權設定來說，收益分配是一個特殊問題，不僅國家基于公共利益應參與收益分配，作為集體所有權主體的集體成員也要參與收益分配，這里主要是指集體經營性建設用地不經國家征收直接進入市場設定用益物權，其所獲收益原則上歸集體，而國家和集體成員也都應該對收益享有權利，作為所有權人的集體只是收益的享有者之一。集體建設用地使用權的收益分配既是一個實現私權指向的私益的問題，也涉及公權力指向的公共利益問題。

政府代表國家參與分配有兩方面依據：其一，集體作為所有權人并沒有能力完成土地規劃和整理工作，甚至在設定建設用地使用權的過程中都必須借助于政府公權力的介入，地方政府對于基礎設施的投入和建設改變了建設用地的開發利用條件，如果僅通過二次分配即征收稅費來實現利益分配，則會打消地方政府的積極性，影響到基礎設施建設的效果，而且從房產交易個人所得稅的征收來看，缺乏配套制度的銜接，用稅收來調節集體超額收益的方式并不可行。其二，建設用地的價值主要由一個地區的經濟條件和所處的特定區位決定，推行集體建設用地流轉的同時，需要實現土地財富在全社會的平均分配，但實現的手段是稅收和轉移支付，而非讓遠郊或者偏遠農村的農民也去流轉集體建設用地。①宋志紅：《中國農村土地制度改革研究——思路、難點與制度建設》，第210頁。需要注意的是，政府代表國家享受利益應該有統一的規定，不能由地方政府自行決定收取多少，應建立統一的收益分配體系，因為政府掌控的規劃權力使其在土地開發權分配中成為切蛋糕的人，而怎樣切蛋糕，又要受到社會的監督和相關的制約。②華生：《城市化轉型與土地陷阱》，北京：東方出版社，2014年，第173頁。

國家和作為集體成員的農民也應該享有部分收益，但如何具體取得收益也需要考量。其一，國家或代表國家的地方政府有限地參與收益的初次分配。雖然學界主流的觀點認為，集體建設用地流轉收益分配中，代表國家的地方政府只應該以稅費征收的方式參與流轉收益的二次分配，流轉收益應該直接用于集體利益的維護，一方面是為農村提供公共產品和公共服務供給，另一方面是為集體成員的持續普遍的收入增長奠定經濟基礎。③陳小君：《構筑土地制度改革中國集體建設用地的新規則體系》。但在實踐中，集體建設用地入市的多數試點地區做法是政府直接參與分配，④例如，安徽省蕪湖市規定，縣級人民政府獲得10%的出讓收益，鄉級政府獲得40%的出讓收益，農民集體獲得50%的出讓收益；浙江省湖州市則按照“誰所有，誰受益”的原則分配，地方政府土地管理部門只收取5%的手續費，鄉鎮政府收取15%用于鄉鎮基礎設施建設，剩余的出讓收益有農民集體分給集體成員；廣東省順德市的規定，出讓收益的50%作為集體成員社會保障金，剩余的50%則需要將其中的20%留存給集體，80%分配給集體成員。雖然各地規定的具體額度有所區別，但總體的表現是國家收益分配的額度要明顯少于集體，這符合國家公權力在集體建設用地設定過程中直接介入的現實。其二，集體建設用地流轉收益在集體內部的分配，普遍的做法是集體經濟組織先按一定的比例提取集體發展基金，從而將收益納入集體財產進行統一管理，進而?？钣糜诩w事業的再發展和集體成員的社會保障，再將剩余收益在集體成員之間進行分配。⑤王振偉：《農民集體土地權利主體及收益分配研究——基于海南省農村土地改革實踐》，北京：中國地質大學出版社，2018年，第135頁。這涉及到城鄉轉化的問題，或者說是城市化的問題，在收益分配體系中，并非簡單規定“農民應成為最大受益者”即可，而是應切實將所有者利益與作為集體成員的農民的生存和發展利益一致，使公權力維護公共利益的目的和維護基礎設施基本建設的職能一致，更需要明確的是集體建設用地入市以外地區的利益的維護納入到公共利益的維護中。

《土地管理法》由于其行政管理性法律的屬性，并沒有依據物權法定原則規定完整的權利設定規則和用益物權的權能內容，所以，有關作為類權利的“集體建設用地使用權”制度需要參照國有建設用地使用權的規則來補充完善，但同時也有一些特殊的內容需要注意，主要表現為集體建設用地使用權的使用和處分的特殊限制。更重要的問題是，在集體建設用地使用權設定的收益分配時，國家雖然不是所有權人，但基于公共利益的公權力介入也應該直接參與設定用益物權的收益分配。從公有制經濟基礎上土地權利體系完善的角度看，集體建設用地會與國有建設用地逐步實現“同等入市、同權同價”，但這種目的的實現，有賴于逐步把鄉鎮企業用地設定建設用地使用權等相對不規范做法從土地權利體系中去除，更重要的是實現城鄉統一的行政管制和規劃，進而形成統一的價格形成機制等相關配套制度建設。