專利權窮竭原則的解釋與適用

韋國慶，楊雄文

（華南理工大學 法學院，廣東 廣州 401120）

專利權窮竭原則發展至今已有百余年。然而，經過百余年發展的專利權窮竭原則，盡管就其適用的地域范圍來看十分廣闊，但是其理論根基相當脆弱，體系內部問題重重。不僅理論上人們對其法理基礎各執己見，而且現實中人們對其具體適用也困惑不斷。雖然專利權窮竭原則一直被司法實踐所采用的，但是這并不能說明其必然符合法理而具有解釋力。因此，有必要從法理層面上對專利權窮竭原則進一步研究，盡可能從根源上消除人們對專利權窮竭原則的分歧。

一、專利權窮竭之困境

（一）專利權窮竭適用范圍難以界定

雖然《專利法》第69條明確規定了專利權窮竭適用于專利產品首次銷售后的使用、銷售、許諾銷售和進口，但是對于現實生活中的利用專利產品的各種行為是否落入專利權窮竭的適用范圍卻難以判斷。例如，人們對修理專利產品是否落入專利權窮竭的適用范圍就爭論不休。一部分人認為，修理專利產品是使用專利產品的一種形式，應落入專利權窮竭的適用范圍；另一部分人認為，如果修理的是完全損壞的專利產品，那么修理實際就變成了再造，則不應落入專利權窮竭的適用范圍。對此，人們提出了兩種標準以判斷修理專利產品是否落入專利權窮竭的適用范圍。一是“Aro案”①“Aro案”是美國聯邦最高法院1961年作出的判例。原告（ConvertibleTopReplacementCo.下簡稱CTR公司）擁有一個“敞篷車頂篷”的組合專利（combinationpatent）。該組合專利由有彈性的頂部帆布、支架，以及帆布與車體間的密封裝置等部件構成，各組成部件都沒有單獨申請專利。專利車頂篷已經被不同的汽車制造商安裝在各種型號的敞篷車上。該組合專利中的帆布，相比較于組合專利的其他部件壽命更短。它易遭受風雨侵蝕，表面容易受到磨損而報廢，因此通常使用三年就要被替換，而其他部分完好無損。被告（Aro ManufacturingCO.下簡稱ARO公司）見有利可圖，便生產專用于這種專利車頂篷的帆布，并把帆布裁剪為適合的形狀，出售給車主以更換用舊的帆布。原告CTR公司訴諸法院，指控被告ARO公司的為行構成專利權侵害。標準。該案主審的法官認為，如果專利產品所有人每次只更換一部分的非專利的零部件（無論多么重要），那么其行為屬于對專利產品的合法修理。①參見 Aro Mfg.Co.v.Convertible Top Replacement Co.，365 U.S.336，342-346（1961）.二是“實質特征”標準。“實質特征”標準形成于近年來各國最高法院的判例。不同于“Aro案”標準，該標準對修理專利產品的程度有了進一步的要求。在對由零部件組成的組合專利進行維修時，如果更換的非專利零部件體現了相關專利的技術效果（德國）或發明構思（英國），或實質部分（日本），則屬于侵權的再造，而非合法的修理。[1]但是，這兩類標準都存在一定的缺陷。就“Aro案”標準而言，修理后的新專利產品中只要保留了一顆原專利產品的螺絲，似乎還應當視為合理的修理，實質上是把修理擴大到了再造。[2]就“實質特征”標準而言，何為體現“實質特征”的部分也是一個難以回答的問題。在專利法上，技術方案是一個整體，各個必要技術特征都是必不可少的，不存在哪一個技術特征更本質、更重要的問題。[2]也就是說，修理專利產品是否落入專利權窮竭的適用范圍仍未得到明確的解答。筆者認為，該困惑只是專利權窮竭適用范圍難以界定問題的一個縮影。由于利用專利產品的各種行為不全都是典型的使用、許諾銷售、銷售和進口行為，如果這些行為一直處于侵權與否的不確定狀態，那么將嚴重地影響人們的生產生活，因此提出一個標準以判斷某行為是否落入專利權窮竭范圍顯得十分必要。

（二）專利權國際窮竭缺乏法理解釋

關于專利權窮竭的地域范圍，國內窮竭各國基本已達成一致，而國際窮竭各國卻尚未達成統一。目前有兩大因素導致專利權國際窮竭爭議不斷：一是專利權的地域性原則。它是指一個國家或一個地區所授予和保護的專利權僅在該國或地區的范圍內有效，對其他國家和地區不發生法律效力，其專利權是不被確認與保護的。②《專利權有哪些主要特征？》，載 http：／／www.sipo.gov.cn／zhfwpt／zlsqzn＿pt／cjwt／1113460.htm，最后訪問日期：2020 年 8 月 5 日。二是國際條約的回避態度。TRIPS協議不但沒有開放或禁止之明文，還特別強調公約的所有條文不得影響各國平行進口的相關立法，以免因為各國對公約條文的不同理解，迫使其他國家必須接受自己對平行進口的立場。

在我國理論界，專利權國際窮竭同樣備受爭議。但是，我國現行《專利法》卻在第69條第（一）項新增了“進口權”，即以法律規定的方式承認了專利權國際窮竭。一般認為，立法者之所以采用一刀切的方式，很大程度上是基于國家利益的考慮。專利權國際窮竭原則有利于貿易自由流通，有利于引入先進技術和競爭，防止專利權人壟斷市場和價格歧視，能夠很好地平衡專利權人與消費者之間的利益。[3]我國作為技術輸入的一方，承認專利權國際窮竭是符合現階段國情的合理選擇。然而，我國目前處于復雜的國際政治經濟形勢中，如果僅從我國的國家利益的角度論證專利權國際窮竭，那么各國基于本國利益選擇不同的專利權國際窮竭政策的狀況就不會消失。因此，中國的科技發展需要一個符合法理要求的專利權國際窮竭原則為其保駕護航。

二、專利權窮竭困境之成因

有學者認為，知識產權的效力不能延及知識產品，此即知識產權窮竭。[4]這一論斷給人的啟發是，專利權的效力范圍才是專利權窮竭困境的突破口。如果能合理地劃定專利權的效力范圍，那么專利權窮竭的困境就將迎刃而解。筆者認為，正是專利權權能的錯位導致了專利權效力范圍的擴張，從而引發了專利權窮竭原則巨大的爭議和混亂。

權能是指權利人為實現其利益，對于權利對象可以實施的各種行為。例如，所有權人享有對物的占有權、使用權、收益權、處分權。根據《專利法》第11條的規定，專利權人享有對專利產品的制造權、使用權、許諾銷售權、銷售權和進口權。值得注意的是，專利權人享有的專利權權能不是指向其權利對象，而是錯位于其權利對象的載體——專利產品。筆者認為，雖然專利技術方案附著于專利產品之上，但是二者不應被混同在一起。專利產品上實際聚合了兩種類型的權利——專利權和物權，這兩種權利的權能在專利產品上相互結合卻又相互分離。如果專利權權能不是指向專利技術方案而是指向專利產品，那么必將導致專利權權能和物權權能的交叉重疊，進而導致專利權效力范圍的擴張。對此，有學者認為，知識產權的權能是對知識財產的各種支配行為，其具體可分為占有、復制、收益和處分四項權能。[4]筆者贊同此觀點，專利權人享有的應是對專利技術方案的占有權、復制權、收益權和處分權，而不是對專利產品的制造權、使用權、許諾銷售權、銷售權和進口權，而對專利產品的制造、使用、許諾銷售、銷售和進口，如果包含于這四項權能之內，則其屬于專利權權能之行使；如果不包含于這四項權能之內，則其屬于物權權能之行使。

重新審視專利權的效力范圍。第一，對于制造行為，“制造專利產品”，對發明和實用新型專利權而言，是指作出或者形成具有權利要求所記載的全部技術特征的產品。[5]第二，對于許諾銷售行為，根據《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》第24條的規定，許諾銷售是指以做廣告、在商店櫥窗中陳列或者在展銷會上展出等方式作出銷售專利產品的意思表示。第三，對于銷售行為，“銷售”行為是買賣當事人之間進行的一種交易行為，即出賣人將標的物所有權轉移給予買受人，而買受人將相應價款支付給出賣人。[5]第四，對于使用行為，使用發明或者實用新型專利產品，一般是指利用專利產品，使其技術功能得到了應用。[5]第五，對于進口行為，“進口”指買受人從別的國家、地區的購進專利產品的行為，其本質與“銷售”并無差別。根據上述概念，制造行為最可能被包含于復制權能之內，使用、許諾銷售最可能被包含于收益權能之內，銷售和進口行為最可能被包含于處分權能之內。首先，從法律性質上看，知識產權的權能的復制的實現，有兩種主要方式：第一，通過事實行為，自己實施。第二，通過負擔行為和處分行為，授權他人實施。[4]無論是專利權人自己制造專利產品，還是許可他人制造專利產品，均屬于實施專利技術方案的一種形式。因此，制造行為屬于復制權能之行使，落入專利權的效力范圍之內。其次，知識產權人對知識產權的收益權能的實現，就是通過自己實施或者授權他人實施而享有收益，包括因設定用益知識產權和擔保知識產權，進行普通許可，轉讓、出資、融資等享有收益。[4]而對專利產品的使用、許諾銷售并不涉及專利技術方案的實施或者授權他人實施，并且因專利產品的使用、許諾銷售而享有的收益也不同于因實施專利技術方案而享有的收益。因此，這些行為屬于物權權能之行使。最后，知識產權人對知識產權的處分，包括設定用益知識產權和擔保知識產權，包括轉讓、出資、融資、拋棄等。[4]而對專利產品銷售、進口同樣不涉及專利技術方案的處分，并且專利產品的所有人更替也不等于專利權人的更替。因此，銷售和進口權能也屬于物權權能之行使。

總的來說，專利權人享有的是對專利技術方案的占有權、復制權、收益權、處分權，而不是對專利產品的制造權、使用權、許諾銷售權、銷售權和進口權。對于專利產品的制造、使用、許諾銷售、銷售和進口行為，只有制造行為屬于專利權中復制權之行使，落入專利權效力范圍之內，其余行為則屬于物權權能之行使，落入物權效力范圍之內。

三、專利權窮竭“竭點”之再認識

在知識產權領域，權利窮竭原則是個新舊交織、爭議不斷的問題，其使用的關鍵、也是其首要條件在于“竭點”的確定，即找到權利自由的邊界所在。[6]關于專利權窮竭的“竭點”，國內外的主流觀點認為：專利權窮竭發生在專利產品首次銷售之后。對此，筆者卻以為：專利權窮竭發生在專利產品制造完成時。由于專利權的效力范圍以專利產品的制造為邊界，因此專利產品制造完成之后物權人當然能夠行使其相應的權能。無獨有偶，國內外也有學者提出了類似的觀點。有一部分歐洲學者認為，實際上在產品的生產和方法的使用后實施專利的特權就已經消失了。[7]齊愛民教授也認為，在知識產品制造完成之后，物權的客體——物已經產生，物權自然產生，這種情況屬于所有權取得方式中的原始取得。物權人根據物權可以對該知識產品進行自由處分，而知識產權的客體為知識財產，知識產權的效力不能及于知識產品。[4]對上述兩種觀點，筆者進一步認為，專利權窮竭的“竭點”并不是專利權消失的節點，而是專利權和物權共生的節點。當專利產品制造完成之后，專利權和物權的權利對象、權能、效力范圍均獨立存在。專利權的效力范圍并非不能延及專利產品，而是與物權的效力范圍交織于專利產品之上。

（一）專利權窮竭“竭點”之檢驗

理論來自實踐，又指導實踐。專利權窮竭“竭點”理論還需要經過實踐的檢驗。以下主要分析其是否能解決前文提到的專利權窮竭的適用范圍難以界定、專利權國際窮竭缺乏法理解釋等問題。

1．專利權窮竭適用范圍之界定

因為專利權窮竭發生在專利產品制造完成時，所以應以制造行為的構成要件作為標準判斷對專利產品的各種行為是否落入專利權窮竭適用范圍。正如前文所述，制造指作出或形成具有權利要求所記載的全部技術特征的產品。因此，以修理行為為例，如果修理專利產品的程度達到再現專利技術方案全部技術特征的程度，那么修理專利產品則不落入專利權窮竭適用范圍，該修理行為的性質屬于專利權人復制權之行使，他人未經專利權人許可而實施的，構成專利權侵權。反之，如果修理專利產品的程度未達到再現專利技術方案全部技術特征的程度，那么修理專利產品則落入專利權窮竭適用范圍，該修理行為的性質屬于專利產品所有人使用權之行使。

“全部技術特征”標準還彌補了“Aro案”標準和“實質特征”標準的不足。對于“Aro案”標準，由于“Aro案”標準強調專利權只保護專利產品這一整體，而對于專利產品的組成部分的零部件并不單獨保護，因此修理行為實際可能擴張為制造行為。而按照“全部技術特征”標準，修理行為和制造行為存在明確的邊界，即以修理行為否達到再現全部技術特征的程度為界。也就是說，即使修理后的新專利產品中只保留了一顆體現原技術特征的螺絲，該修理行為也屬于合法的修理而不屬于非法的再造。退一步來說，如果專利權人確實認為專利產品中的某個關鍵零部件非常重要，那么其完全可以就該零部件單獨申請專利權。在專利權人放棄這一權利的情況下，專利權也沒有必要再單獨對其進行保護。對于“實質特征”標準，因為何為體現專利產品實質特征的部分難以確定，所以“實質特征”標準也成了一個各國見仁見智的標準。而按照“全部技術特征”標準，只有體現全部技術特征的零部件，才是體現“實質特征”的零部件。筆者認為，理論上其余的所謂體現“實質特征”的零部件根本不可能存在。若其存在，那么更換體現“實質特征”零部件的行為對應的就是專利侵權中的非法制造行為，而非法制造行為的侵權判定又必須體現全部技術特征，這二者之間顯然是矛盾的。

總的來說，“全部技術特征”標準不僅克服了“Aro案”標準和“實質特征”標準的缺點，而且符合國際通行的專利侵權判定原則，為專利權人和物權人提供了明確的指引，反而更好地保護了雙方的利益。

2.專利權國際窮竭之解釋

因為專利權窮竭于專利產品制造完成時，所以專利權窮竭不受地域的影響，專利權國際窮竭是專利權窮竭的應有之義。而對于導致專利權窮竭爭議不斷的兩大因素，一方面，僅憑地域性原則無法否定專利產品的平行進口。專利權的地域性指一國的專利權只在該國范圍內有效而不產生域外效力。而實際上，任何法定權利均存在地域性。以物權為例，A享有的一塊手表的物權之所以在任何國家都受到當地法律的保護，不是因為物權不具有地域性，而是因為各個國家的法律關于物權的規定區別不大，占有、使用、收益、處分權能基本囊括了人們對物權的期待。也就是說，強調專利權地域性的目的是滿足各國對于專利權的期待不一致。科技水平巨大的差異導致了各國專利立法的顯著不同，專利權地域性原則正是賦予了一國在遵守基本的國際條約的情況下，根據國情平衡該國專利權保護與社會經濟發展的權利。是否允許相關的專利產品投放市場、如何投放市場屬于各國的自主選擇。另一方面，國際條約之所以對平行進口問題持回避態度，正是因為其不僅是一個法律問題，更是一個集政治、經濟、貿易因素于一身的復雜問題。如果僅依靠專利權國際窮竭來解決平行進口問題，那么其結果可能適得其反。“平行進口產生的根源是相關商品在出口國與進口國因各種原因存在較大差價”[8]，而“當商品流通的領域從一國擴展到全球范圍時，這種價格差的存在是必然的”[8]。也就是說，專利產品的平行進口問題實際上就是披上了專利權外衣的國際貨物貿易問題，從專利權窮竭的角度強制性一刀切地允許或是禁止國際貨物貿易顯然是不合理的。因此，是否允許專利產品的平行進口，應參照國際貨物貿易問題的解決辦法。筆者認為，首先，因為各國擁有根據具體情況而制定不同國際貨物貿易政策的權利，所以人們應接納專利產品在進口國與出口國存在較大差價。其次，專利權人、平行進口商、消費者三方的利益應綜合合同法、反不正當競爭法、貿易法等有關法律予以分配。最后，不能一刀切地允許或禁止專利產品的平行進口。可根據專利產品的類型具體情況具體分析，采用不同的政策以實現保護國家利益與提高社會福利的平衡。

（二）專利權窮竭“竭點”的完善

專利權窮竭“竭點”作為一種新的理論會涉及一系列配套問題。筆者認為，最亟待解決的是“第三人侵權”問題。按照“竭點”理論，第三人（除制造者之外的其他人）對侵權專利產品的使用、許諾銷售、銷售和進口無法訴諸專利權保護。但是，如果不加區分地放任第三人利用侵權專利產品，只追究侵權制造者的專利侵權責任，那么極有可能出現第三人指使他人制造侵權專利產品從而轉嫁專利侵權責任的現象。因此，有必要對第三人利用侵權專利產品的行為加以區分。

以下就如何解決“第三人侵權”問題提出大膽的假設。

1.不知情第三人利用侵權專利產品

由于第三人單獨地對侵權專利產品的使用、許諾銷售、銷售和進口不涉及專利技術方案的占有、復制、處分、收益，因此第三人不可能構成專利直接侵權，只可能與侵權制造者構成專利共同侵權。區別于單獨侵權，共同侵權的特征為：行為主體多人、主觀過錯共同、客觀行為共同、損害后果同一、法定責任連帶。[9]又因為第三人對侵權專利產品不知情，所以其主觀上不存在過錯，也不滿足專利共同侵權的構成要件。也就是說，在這種情況下，專利權人只能追究侵權制造者的專利侵權責任，而不能追究不知情第三人的專利侵權責任，第三人利用侵權專利產品的行為屬于其物權權能的行使。

2.知情第三人利用侵權專利產品

如果第三人對侵權專利產品知情，那么由于其與直接行為人之間存在共同過錯，并且其與直接行為人的行為構成一個關聯的侵權行為，因此第三人與侵權制造者就可能成立專利共同侵權。以下主要證明，第三人的行為構成了專利共同侵權中主觀過錯共同、客觀行為共同兩個核心要件。

其一，數個行為人之間的意思聯絡構成了主觀過錯共同的要件。意思聯絡指各個行為人具有共同故意。但是，由于專利技術的特殊性和專利權利的特殊性，使得此種共同故意有了新的體現方式。幫助侵權構成的判斷已不拘泥于“意思聯絡”的主觀標準，而是基于物品屬性來考察幫助人的主觀狀態，采取了主觀故意的共同性要求與客體物品的技術性要素相結合的認定方法。[9]也就是說，不同于傳統意義上共同侵權認定的純主觀標準，專利間接侵權中的意思聯絡認定采用主客觀相結合的標準。主觀上，第三人已經實際知道或者應當知道其行為對象為侵權專利產品或已經被請求停止；客觀上，專利技術方案的公開性使得公民產生了相關的注意義務。由此，足以推出知情第三人已經對侵權制造者進行直接侵權的意圖有著充分的預期，滿足了二者之間的主觀過錯共同的要件。

其二，數個行為人之間基于侵權產品價值實現上的必然關聯構成客觀行為共同要件。不同于普通意義上的多方共同商議的方式，專利間接侵權中的“共同”是一種隱性的“共同”。基于產品價值實現，如果一方實施的行為必須與另一方所實施的行為形成關聯，那么雙方之間的共同意志因其唯一性而得以成立，即采用排除法證明“共同”的存在。如果制造行為與第三人的行為存在此種必然的關聯，那么則可以認為各方基于產品價值實現對于此種關聯的一致的認知。侵權制造者僅僅制造出侵權專利產品是沒有任何意義的，必然需要第三人使用該產品、銷售該產品、許諾銷售該產品，擠占專利權人的市場空間使得侵權產品的市場利益得以實現。這種必然的相互配合滿足了二者之間的客觀共同的要件。

結語

“對于法律而言，有必要盡可能變得簡單、統一和準確。”[10]為了實現這一目標，必須致力于法律的體系化。雖然專利制度對我國而言是舶來品，但是絕不能照搬照抄域外的制度，對舶來的專利制度進行本土化、體系化在民法典頒布的時代背景下有著特別的理論價值與現實意義。在體系化的背景下，專利權窮竭原則的獨樹一幟正反映了專利權效力范圍擴張的事實，其他領域顯然不存在“物權窮竭”或“人格權窮竭”的情況。在我國的法律框架下，對專利權的效力范圍進行恰當地界定，使其既能保護專利權人的利益，又不會與物權效力范圍相混淆，這是專利權體系化的重要一步。本文提出，將“全部技術特征”作為判斷標準，將專利權的效力范圍限制于專利產品的制造行為簡化了專利法的規定。同時，根據第三人的主觀是否知情的不同而采取不同責任的規則設計，疏通了專利共同侵權在此種情況下的理論貫通，厘清了“第三人侵權”問題的解決思路，推動了專利法與傳統民法的有機融合。總之，知識產權學科的各種特有制度不代表其在本質上區別于傳統民法。知識產權學科并不是民法中的一個“怪胎”，其始終屬于傳統民法體系中的一員。希望本文能為知識產權的理性回歸提供一些新的思路。