營商環境下破產管理人監督的困境與出路

宋 洋

(四川師范大學法學院，四川成都 610068)

隨著全球經濟一體化的發展，營商環境法制化、國際化成為經濟社會發展不可逆轉的趨勢，作為世界經濟發展大國，優化營商環境，促進營商環境法治化、規范化成為近年來各界關注焦點[1]。法治是最好的營商環境，良好的營商環境離不開司法的保障，破產法作為推動市場運作、盤活市場發展的重要支撐，完善破產審判及配套機制對于優化營商環境具有重大意義。

作為奉行“管理人中心主義”的破產法[2]，管理人扮演著貫穿整個破產案件始終，推動破產程序順利進行，決定破產程序能否公正、高效運行的重要角色，對管理人監督不力容易導致權利濫用、履行職能不到位等現象出現。因此，完善破產管理人的監督措施，在推動破產審判程序順利進行的同時推動營商環境優化這一重要目標的實現。然而，囿于我國破產管理工作起步較晚，對于破產管理人的監督存在著監督主體單一、監督措施流于形式等問題。基于此，如何實現對破產管理人的有效監督，保障破產管理人隊伍規范發展這一問題亟待解決。

一、初識：破產管理人監督的一般認識

(一)基本內涵揭示

何謂破產監督？通說認為破產監督就是對破產管理人的監督。由于破產管理人監督是破產程序高效運行的關鍵，并且是厘清破產程序主要主體之間關系的依據，且在破產程序中管理人起著處理破產事務的重要作用，因此，破產監督即為對破產管理人的監督[3]。此外，也有學者認為，破產監督為申請人向人民法院提出到退出破產程序的整個過程各個階段的監督[4]。本文采用通說觀點，認為破產監督為對破產管理人在人民法院選任后對破產財產及事務接管處分行為的監督。

(二)主要監督主體

根據現行《企業破產法》相關規定及司法實踐現狀，對于破產管理人的監督主要涉及以下主體。

1.法院。法院作為破產管理人監督的主要角色，對于管理人的監督主要體現在以下幾個方面。首先，在管理人的選任上，法院指定管理人的選任。其次，管理人的職務執行，要定期向法院匯報，接受法院的監督。最后，對于不積極履行職責的管理人，法院有權決定是否更換。由此可見，法院對于管理人的監督“從進到退”，貫穿整個破產程序的始終。

2.債權人會議及債權人委員會。債權人會議作為全體債權人參加的、以會議形式存在的非常設監督主體，對于管理人的監督主要表現在:第一，對管理人工作的質詢權。在會議召開期間，管理人應當列席會議，接受債權人的詢問監督[5]。第二，對管理人處分重大財產事先決定權。根據《企業破產法司法解釋(三)》第15條之規定，對于重大財產處分，管理人應當事先提交債權人會議審議，債權人會議未通過不得進行處分。債權人委員會是由債權人會議決定是否設立，主要職能為債權人會議閉會期間代表債權人對破產程序進行監督。

3.行業協會。目前，除了現行法律規定的監督主體以外，破產管理人協會也成為司法實踐中出現的破產管理人監督的又一主體。自2014年11月，全國第一家破產管理人協會在廣州市成立之后，截至2019年10月底全國共成立了51家破產管理人協會，成為管理人自我約束、自我監督的重要方式。

(三)監督的現實意義

1.促進管理人執業規范化。由于破產管理人履職行為貫穿整個破產程序始終，加之《企業破產法》賦予其接管破產企業、處分債務人財產等重要權力，在實踐中往往因管理人缺少有效監督導致其故意或過失地不當處理債務人財產，甚至成為債權人或債務人利益的代表，藉此損害另一方的利益[6]。同時，由于現行法律法規規定較為寬泛，難以適應實際生活中各種各樣的破產情形，不對管理人加以監督容易導致其操作不規范。因此，完善現有破產管理人監督程序，明晰管理人職責，監督管理人權利使用范圍是推動管理人執業規范化的應有之義。

2.推動審判程序順利進行。眾所周知，破產審判存在程序復雜、周期長的特點，往往“牽一發而動全身”，一個環節沒有落實到位就會導致整個破產程序停滯不前甚至從頭再來。破產管理人履職作為破產審判程序運作的焦點，是審判程序能否公正、高效運行的關鍵。加強對管理人執業過程的監督，使破產管理人在執業過程中少走“彎路”，進而推動整個破產審判程序順利進行，有助于減輕破產審判壓力，助力市場主體退出機制有效運行。

3.保障債權人利益實現。自人民法院選任破產管理人之后，破產企業的財產由管理人接管、處分，其財產的分配方案由管理人制定，因此，管理人的行為與債權人利益實現息息相關。如前所述，對管理人監管不到位容易導致管理人不公正行使權利，成為一個或者多個利益群體的代表，進而損害其他債權人利益，導致財產分配不公。基于此，為了保障債權人利益，實現財產公正分配也理當加強對破產管理人的監督。

二、困境：破產管理人監督存在的問題

(一)法律規定抽象

1.具體規定模糊，操作困難。我國現行法律法規有關破產管理人規定的條款較少，關于破產管理人監督規定的條款更是屈指可數，并且在這些條款中雖然規定了法院、債權人會議對于管理人享有監督權，但是對于諸如監督時間、監督方式等具體監督程序尚未規定，導致對管理人的監督在實踐中欠缺操作性[7]。

2.責任規定粗糙，違法成本低。在管理人的責任承擔方式上，我國《企業破產法》第27條規定了管理人的勤勉、忠實執行職務的義務。第130條、131條及《企業破產法司法解釋(二)》第33條分別對管理人的行政責任、民事責任和刑事責任做了規定，但規定存在不當之處。如在行政責任規定上對于未盡到忠實勤勉義務的管理人僅規定了“罰款”這一行政責任。對于管理人沒有切實履責雖規定了“補充賠償”這一民事責任，但在司法實踐中企業破產涉及金額往往較大，管理人很難承擔補充責任，操作性低[8]。此外，在刑事責任上，《企業破產法》籠統地作出了構成犯罪要承擔刑事責任的規定，但對于何種行為構成犯罪也沒有規定。誠如有法必有責，違法必擔責，粗糙的法律責任規定對于破產管理人的行為難以起到真正的監督威懾作用，低成本的違法責任極易導致管理人濫用權利。

(二)監督主體單一

1.無專門破產監督機構。根據《企業破產法》及相關司法解釋的規定，在管理人監督主體上只規定了法院、債權人會議兩個主要監督主體及債權人委員會這一非必設監督機構，尚未規定專業的破產監督機構。法院作為主要的監督主體由于事務冗雜，對于破產管理人的選任及履責難以切實監督到位。破產管理人的行為僅僅由非專門監督機構對其進行監督，缺乏專業性、全面性的監督機構的管理，不利于管理人正確、高效履責。

2.行業協會定位不一。截至2019年10月，我國各地先后建立破產管理人協會共51家，其中規模較大的省級協會有8家，可見管理人協會自我監督將成為管理人監督的一個重要趨勢。誠然，行業協會作為自律監督的主要模式已為大勢所趨，然而由于行業協會在我國最近幾年才興起，成立時間較短，各地區的實踐差異較大，各協會在諸如管理人協會性質、監管單位、會員構成、職能范圍等方面存在不同。例如，有的協會將其定位為類似商會的職業性行業協會，有的協會兼具學術團體性質。在對于協會的監管方面，深圳、無錫以當地社科聯作為主管單位，南京則以司法局作為主管單位，有的地方更以法院作為主管單位[9]。各地區協會定位不一導致對管理人的監督效能上存在差異，使得自我監督這一有力的監督方式難以真正發揮其全部功效。

(三)監督措施流于形式

據2019年最高人民法院公布的數據顯示，2018年全國受理強制清算與破產類案件18 823件，同比增長97.3%,破產案件受理數達到歷史新高。由于破產案件審判程序復雜、周期長，迅猛增長的破產案件受理數進一步增加了法院破產審判工作的壓力。一方面，法院作為破產案件審判、管理人選任和監督主體，工作壓力增大使其難以做到對每個案件的管理人都監督到位。另一方面，債權人會議雖然作為管理人監督的重要主體，卻并非常設機構，會議召開具有臨時性，召開程序復雜。與此同時，債權人可能由各個階層的人員構成，存在著不同的利益。債權人通常成為自身或者自身所在群體利益的代表者，往往只關注自身利益，忽略公平性，監督流于表面形式，這也使得管理人容易在利益驅使下成為某個群體“利益的代表”，這樣的情況下債權人的監督就顯得毫無意義。

三、域外考察：破產管理人監督機制的發展趨勢

囿于我國破產法律制度起步較晚，破產管理人監督存在一定的滯后性。縱觀破產法律制度較為發達的國家和地區，對于破產管理人的監督機制主要呈現如下發展趨勢。

(—)以人民法院為監督核心

概攬各國破產法可以發現，以人民法院為監督核心成為破產監督管理的一種趨勢。例如《德國破產法》第58條規定，破產管理人要接受破產法院監管，法院可以隨時要求管理人提供情況說明及相關案情的匯報。又如《英國破產法》規定法院對于破產管理人有控制權，可以否定管理人作出的任何決定[10]。再如《日本破產法》第161條也規定了法院對破產管理人享有監督權，不但如此，《日本破產法》中還采用列舉的方式規定了15種破產管理人實施需要法院批準的行為。此外，韓國、我國臺灣省等也規定了人民法院為主要監督主體。基于此，法院作為監督的核心已成為大多數國家的共識。

(二)專業監督機構占據重要地位

除了普遍以法院為監督核心之外，大多數國家都設立了專門的破產監督機構。專門的破產監督機構又包含了如下兩類：第一類是破產監督行政機構。例如美國1978年設立的聯邦受托人制度，其主要職能就是對整個破產程序進行監督。又如加拿大破產監督官員和英國的破產管理署。第二類是除行政機構外的破產監督人。目前許多國家除了設立破產監督行政機構之外還設立了破產監督人，如債權人委員會、監察委員會等。對于破產監督人的設立主要有法定和意定兩種模式。前一種主要是指根據法律強制規定設立，后一種則為債權人會議根據情況決定是否設立。目前大多數國家采用意定主義方式，由債權人會議決定是否設立破產監督人。

(三)注重強調管理人自身的責任

較之我國不同的是，破產法體系相對完備的國家注重強調破產管理人自身的責任，并構建出完善的法律配套措施。大陸法系國家和地區主要強調善良管理人的注意義務，例如韓國、日本和我國臺灣省規定的善良管理人以過錯歸責的注意義務。并對善良管理人注意義務的標準及具體情形(日本)做了詳細規定。英美法系將信托法引入破產管理中，因此把信托人的義務適用于管理人。除了對管理人注意義務的規定之外，許多國家還對管理人的責任做了諸如紀律處分、民事賠償、行政處罰、刑事責任的詳細規定，藉此對管理人行為進行監督，提醒管理人謹慎行使權利。

(四)IAIR破產監督機構的啟示

IAIR是匯集世界多國和地區政府破產監管部門的國際機構，主要由美國等26個國家構成，旨在為破產監管提供討論平臺。綜觀IAIR的破產監管機構呈現兩個特點：第一，絕大部分為政府部門或者行業的專門機構。第二，其成員監管機構沒有統一的模式，但覆蓋面廣，能夠有效地對破產管理人從選任到破產程序終結各方面進行監督。由政府行政機構作為監督主體在分散法院監督核心的同時也能更高效地進行破產監督[11]。

綜上，從各國的經驗中我們可以看出，大多數國家在對破產管理人的監督上都采用多元的監督方式，并非單單依靠某一種或兩種監督形式，這值得我們借鑒與學習，尤其是專門的破產監督機構的設立，不失為解決我國現存破產管理人監督困境的好辦法。

四、出路：構建“三位一體”聯動監督機制

(一)完善法律規定，細化管理人責任

法律規定的完善與否直接關系到管理人監督的司法實踐是否有法可依，因此，完善法律規定是管理人有效監督的重要前提，具體來說可以從如下兩方面進行。

1.明確監督方式，增強監督的可操作性。如前所述，對于管理人的監督，我國現行法律規定僅有幾個條文，可操作性較差[7]。一方面，關于法院對破產管理人的監督，可以通過司法解釋的方式，對于法院監督的流程、監督的內容、監督的方式進行具體規定，使監督不流于形式。另一方面，在債權人會議對管理人監督上，由于債權人水平參差不齊，對管理人的監督缺乏專業性，使得監督效果很差。可以通過最高人民法院頒布指導意見等方式，列明債權人會議在監督過程中必須審查的內容，使得債權人會議在進行監督的時候能夠有方向。最后，也可通過培訓的方式，對債權人委員會這一由債權人選任的專門監督機構人員進行培訓，提升債權人委員會的專業性。

2.細化破產管理人的具體責任。可借鑒破產體系健全的國家，將我國補充賠償的民事責任落到實處，具體言之，就是要求個人管理人及機構管理人都購買執業保險，以保障民事責任承擔，避免管理人的民事責任承擔不了了之。在行政責任的承擔上可以對罰款的數額、計算方式等具體列明，增強操作性。此外，在刑事責任的規定上，可以在不改變現行刑事法律規定的基礎上，將管理人失職應承擔的刑事責任釋明。通過以上方式將管理人責任細化，提高違法成本，進而推動管理人勤勉盡責行事。

3.將行業協會監管納入監督體系。任何一項事情的實施有了法律的保障即等于有了“通行證”。近年來，各地競相成立的破產管理人協會充分證明，行業協會監督成為破產監督的一種方式已成大勢所趨。通過法律規定認可其作為監督主體，推動管理人協會蓬勃發展，進而推進行業協會自我監管的順利進行。

(二)改進外部監督，分散法院監督權能

1.分散法院的監督職權。長期以來，我國形成了以人民法院監督為主、債權人會議監督為輔的單一破產管理人監督體系。實踐證明，僅僅依靠以人民法院為核心的這種單一的外部監督，在過分加重法院責任的同時難以形成有效的監督體系。2019年出臺的《企業破產法司法解釋(三)》第15條規定，管理人處分債務人重大財產，需事先制作財產管理或者變價方案并提交債權人會議進行表決，債權人會議表決未通過的，管理人不得對財產進行處分。這一條款的規定無疑是將“重大財產處分”這一破產程序中的重要權利交到債權人手中，據此可以看出立法者在一定程度上分散法院監督權的立法本意。《企業破產法司法解釋(三)》的出臺，將法院對債權人會議成立后重大財產分配處分同意權轉移到債權人會議，在某種程度是打破現有管理人監督格局的“風向標”。

2.厘清各監督主體權能。分散法院的監督權能，最主要的是厘清各監督主體的權能，將監督權能具體化。第一，厘清債權人會議的監督權，轉變現有觀念，加強對債權人會議這一監督主體的引導。充分尊重債權人意志，打破債權人會議監督流于形式的現狀，發揮債權人會議這一利益關乎群體的作用，使得破產財產處分更為合理。可以通過電話會議、管理人定期郵件報告等方式使得監督不因會議召開困難不了了之。第二，發揮債權人委員會監督作用，大力提倡設立債權人委員會。將債權人委員會監督的具體內容明確，通過培訓等方式提升債權人委員會成員水平[12]。

(三)強化內部監督，明確行業協會定位

1.構建專業性管理人隊伍。管理人自身業務水平的提高是破產程序公正、高效運行的關鍵，決定了破產程序能否順利進行。提升管理人業務水平首先要健全管理人選任機制。一直以來,管理人的選任都是各地區法院參照最高人民法院出臺的關于管理人選任指導意見進行的，在選任標準上各地區不同導致管理人在業務水平上存在差異。因此可以通過規范管理人選任標準來解決這一問題。具體來說，可以采用諸如統一管理人選任考試或者采用管理人辦案考核等方式，根據管理人考試成績了解其專業水平，或者根據管理人所接觸的案件情況對管理人進行評估，由此建立管理人隊伍，法官再從管理人隊伍中根據具體案件情況選任管理人。其次，加強管理人職業技能培訓。通過定期開展管理人培訓會、管理人經驗交流會等方式強化管理人業務水平。最后，采用優勝劣汰方式對管理人進行業務考核。建立一套管理人考核評價標準，對于每個管理人的業務水平、執業情況進行定期考核，對于考核不合格的人員從管理人隊伍里面剔除，進而增強管理人危機意識，促進業務能力提升。

2.規范行業協會的監督。由于我國破產管理人行業協會對管理人進行自律監督是近幾年才出現的，各地區行業協會定位不一。規范破產管理人行業協會發展，首先要明確行業協會的業務主管單位。目前學界關于行業協會的管理主體有兩種：一是由最高人民法院、司法部和財政部共同協商確定監管主體；二是由最高人民法院擔任主管單位[13]。由于人民法院在管理人的選任上享有決定權，本文認為可以由最高人民法院擔任主管單位。有了業務主管單位，行業協會的性質、成立標準等才能夠得到統一，而不是任其自由發展。此外，規范破產管理人行業協會最重要的一點是要找準行業協會的定位，具體來說就是行業協會主要職能是什么。目前成立的51家行業協會中有監督性質的，也有學術研討性質的，沒有一個統一的定位。要推動行業協會這一自治組織有效運作需要統一行業協會定位。參照律師協會等自治協會，本文認為管理人行業協會的定位基準應該是培養專業管理人隊伍以及規范管理人隊伍內部自我監督，主要是對管理人日常事務的管理和規范，使得管理人的行為向規范化發展。

(四)創設行政監督，構建多元監督體系

早在2010年，我國著名學者李曙光教授就提出建立破產監督管理局的設想，近年來設立破產監督管理局一直是討論的熱點。對于我國設立專門的破產監督管理局有如下好處：第一，減輕法院壓力。如前所述，破產程序復雜多樣，法院任務重，以其為核心難以妥善進行監督。第二，平衡各方利益。破產監督管理機構與法院、債權人會議相比屬于中立的行政機構，由它作為監督主體有助于協調各方利益，避免管理人成為利益的傀儡。第三，域外經驗充分證明，設立專門的破產管理局是切實可行的。如前所述，許多國家設立了破產管理局且用實踐證明了破產管理局作為監督主體切實可行。最后，設立破產管理局有助于推動多元監督體系形成，即由法院、債權人會議及債權人委員會負責外部監督，管理人協會負責自律監管，破產監管機構負責行政監管，進而形成外部、內部、行政多元監督體系，全方位地對管理人行為進行監督[14]。